L.P. 95-98 R.S.L. Nº 170-98
Jta. de Protec. Soc. de San José
R.S.L. Nº 170-98
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. San José, a las trece horas del dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho.-------------------------
Recursos de Objeción interpuestos por las firmas DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA S. A., en representación de la firma GTECH LATIN AMERICA CORP., y GBM DE COSTA RICA S. A., en contra del cartel de la Licitación Pública Nº 095-98, promovida por la JUNTA DE PROTECCION SOCIAL DE SAN JOSE, para la Contratación de los Servicios de Instalación y operación de equipos para proceso de información de la Lotería electrónica en línea en tiempo real con inversión propia.-----------------------
POR CUANTO: Los recursos fueron presentados en tiempo.-----------------------
POR CUANTO: Alega la firma GBM DE COSTA RICA S. A., lo siguiente: 1) Que los apartados 4.1, 54.5.7, 4.5.8 y 4.5.19, del pliego de condiciones, establecen “significativas limitaciones técnicas a los equipos requeridos para el Sistema Administrativa Periférica licitada, limitando las posibilidades de la Administración de procurar la selección de la mejor oferta y a su representada, de presentar oferta.” 2) Que el punto 4.1, al solicitar un computador con un CPU de no menos de 300 MHZ, o 64 bits, no refleja la capacidad de procesamiento de esa unidad, ya que los computadores de diferentes marcas y diseños poseen una arquitectura que no es comparable entre sí, con medidas particulares de uno o varios de sus componentes, mientras que a la vez las medidas aceptadas en la industria –tipo TPC o SPEC- son definidas por entidades sin fines de lucro. Debe tomarse en cuenta que las especificaciones citadas responden a características de una marca en particular, por lo cual sugiere que las normas técnicas del sistema administrativo y de auditoría hagan referencia más correctamente a la capacidad de procesamiento necesaria para correr los sistemas ofrecidos, de la misma forma que se especificó en los sistemas centrales (apartados 1.1 al 1.9 del cartel) en los que se señalaron las medidas de rendimiento ofrecidas y utilizadas en la industria, tales como TPC-C SPEC int95 o SPEC fp95. 3) Que el punto 4.5.7 del cartel requiere PC’s Windows con la suficiente capacidad para correr los programas de los sistemas administrativos y de auditoría, disposición que implica una arquitectura específica, lo cual imposibilita a posibles oferentes a ofertar nuevas tecnologías más baratas que brinden igual o superior funcionalidad que las solicitadas. En virtud de lo anterior, sugiere que el cartel de mejor manera requiera Estaciones de Trabajo con interfase gráfica (GUI “Graphical User Interfase”) basada en los estándares propios de la industria. 4) Que por las mismas razones arriba citadas, objeta el apartado 4.5.8 y 4.5.10 del cartel, en tanto lo procedente es requerir “Estaciones de Trabajo” y no específicamente “PC’s” para atender el sistema administrativo y de auditoría.--------------------
POR CUANTO: En su escrito, la firma DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA S. A., alega lo siguiente: 1) Que solicita aclarar y definir en forma precisa el concepto de “ingresos brutos”, a partir del cual se fijará el monto de la oferta, excluyendo la referencia a los impuestos por ser improcedente desde el punto de vista legal, o, en su caso, especificando con detalle cuál porcentaje deberá deducirse por concepto de estos, de manera que se elimine todo tipo de incerteza con respecto al concepto “ingresos brutos”. 2) Que considera desproporcionado y gravoso (en relación con el tipo de contratación que se pretende ejecutar), el requerimiento relativo a la garantía de cumplimiento y a su ajuste cada año para que sea equivalente a un 10% de los ingresos brutos, pues lo lógico y razonable es que la garantía en vez de incrementarse, vaya disminuyendo año con año, pues ya estaría realizada después del primer año prácticamente toda la inversión de parte de los contratistas y ambas partes estarían directamente interesadas en el correcto y adecuado funcionamiento del sistema, pues de ello dependerá su utilidad. 3) Que, igualmente, el requerimiento de mantener vigente la garantía de cumplimiento un año después de estar vencido el contrato, es desproporcionado y limita la posibilidad de participar. 4) Que la fase de negociación que se contempla en el pliego, donde las ofertas podrán ser mejoradas, resulta ser contraria a las previsiones que sobre la materia contienen la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. ------------------------------
POR CUANTO: Este Organo Contralor, mediante auto de las 9:30 horas del 9 de junio de 1998, otorgó audiencia especial a la Administración licitante para que se refiriera a los argumentos contenidos en los recursos de objeción interpuestos y nos remitiera una copia completa de las especificaciones del concurso.---------------
POR CUANTO: La JUNTA DE PROTECCION SOCIAL DE SAN JOSE, mediante escrito del 15 de junio de 1998, firmado por el Gerente, Lic. José Manuel Echandi Meza, atendió la audiencia otorgada, manifestando, en resumen, lo siguiente: Sobre el Recurso de la firma DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA S. A.: 1) Que el concurso tramitado tiene su sustento jurídico en las disposiciones de la Ley de Loterías 7395 del 6 de mayo de 1994 y sus reglamentos, que confirman a esa Junta como administradora y distribuidora exclusiva de las loterías nacionales, incorporando como parte de esa exclusividad lo atinente a los juegos de azar electrónicos con loterías. 2) Que la venta de lotería, está afecta al pago de Impuesto sobre las Ventas, establecido por Ley Nº 6826 del 18 de noviembre de 1982 y sus modificaciones, con la única salvedad de la Lotería denominada Tiempos y la Lotería Instantánea, razón por la cual se dejó constancia de tal condición en el pliego. 3) Que el cartel lo que busca es que el concepto de ingreso bruto, fundamental para fijar el porcentaje de utilidad, considere, por ser un mandato legal, el pago del impuesto de ventas, cuya tarifa es del trece por ciento. 4) Que sobre la garantía de cumplimiento, esa Junta estimó que, en tanto se esté en un diez por ciento, se ajusta a la norma establecida en el numeral 35.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa y que lo que se pretende es que esa garantía nunca sea inferior a los seis millones de dólares, debido a la complejidad del negocio que se está promoviendo. Así se aseguraría el resarcimiento de cualquier daño eventual, de forma que esa garantía no es gravosa ni desproporcionada, pues está orientada en función de los ingresos, que todo hace presumir, serán mayores año con año, cuando la lotería electrónica se posesione y consolide en el mercado nacional. 5) Que en lo tocante a mantener esa garantía vigente hasta un año después de vencido el contrato, esa Administración alude a las mismas razones de interés expuestas y a la complejidad del negocio, de esta manera, tal exigencia estaría fundamentada en lo que dispone el artículo 37.7 del Reglamento de Contratación Administrativa. 6) Que en cuanto a la fase de negociación contemplada en el cartel, esa Administración partió de la premisa de que en el país no ha habido ninguna experiencia en esta materia, de ahí que todas las ventajas estén de parte de los participantes al momento de ofertar el monto porcentual que se cobraría por los servicios. Así, tomando en cuenta el interés público que inspira a esa Junta, se pensó en que el cartel tenía que abrir la posibilidad de tener un “acercamiento al porcentaje real de un mercado desconocido, difícil y muy competitivo”, a través de la vía de negociación en la segunda etapa, entre los oferentes calificados para que mejoraran en el mismo acto de la apertura las condiciones económicas sus respectivas ofertas. Téngase en cuenta que el Reglamento de Contratación Administrativa, ya contempla la subasta a la baja que faculta para que las cotizaciones puedan mejorarse. EN CUANTO AL RECURSO DE OBJECION DE LA FIRMA GBM DE COSTA RICA S. A.: 1) Que la cláusula 4.1 del pliego, lo que persigue es hacer referencia a condiciones mínimas deseables, de tal suerte que no se ve en esta cláusula “una limitante para que los oferentes puedan cotizar con equipos de otras arquitecturas haciendo la equivalencia correspondiente en cuanto a sus capacidades y rendimiento, toda vez que lo que interesa rescatar es que los sistemas administrativos y de auditoría puedan ser soportados adecuadamente por los equipos ofrecidos.” 2) En cuanto al aparte 4.5.7 del pliego, estiman que lleva razón la firma recurrente, por lo que estarían de acuerdo con sustituir la palabra Windows por el término Interfase gráfica, con lo cual se ajusta la cláusula al principio de igualdad de oportunidades y libre concurrencia. 3) Que en lo tocante a los puntos 4.5.8 y 4.5.10, consideran que el término PC’s es una connotación de tipo genérico que en ninguna forma favorece una única solución, de tal manera que la solicitud para que lo que se requiera sea “estaciones de trabajo” no es de recibo”, conservando esa Institución su posición de mantener el término “PC’s por ser el que favorece el interés de la Administración”.--------------
POR CUANTO: SOBRE EL RECURSO PRESENTADO POR LA FIRMA DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA S. A.: 1) Sobre el concepto de “ingresos brutos”. En punto a este aspecto tenemos que las condiciones generales del pliego establecen que “En el sobre de oferta económica debe establecerse el monto porcentual en letras y números (coincidentes) sobre los ingresos brutos que cobrará como honorarios, por los servicios contratados. (Ingreso bruto se define como ventas solamente de juegos en línea, menos cancelaciones, ajustes e impuestos de venta...”. En este orden, la Junta de Protección Social ha señalado en su escrito de respuesta a la audiencia concedida en este trámite, el sustento de orden legal que otorga fundamento a la disposición, consignando que, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 6826 del 18 de noviembre de 1982, las loterías están afectas al pago del impuesto sobre las ventas, el cual asciende a una tarifa del trece por ciento. En virtud de lo anterior, considera este Despacho que la pretensión de la firma objetante queda satisfecha, pues se aclara, tal y como lo pidió, el cuál es el porcentaje que deberá deducirse por concepto de impuesto de ventas. 2) Sobre la garantía de cumplimiento. Según lo visto, se objeta en este aparte la posibilidad de que el monto de la garantía sea reajustable, así como el plazo durante el cual, una vez finalizado el contrato, debe mantenerse vigente. En este orden, el cartel del concurso, en efecto, dispone que “La empresa adjudicataria depositará en LA JUNTA, antes de firmar el contrato y durante todo el plazo del contrato, una garantía de cumplimiento que para el primer año será de US $ 6.000.000.00 (Seis millones de dólares). Esta garantía deberá ajustarse al final de cada año de vigencia del contrato de servicios de modo que sea equivalente a un 10% de los ingresos brutos del último año. Sin embargo, en ningún momento esta garantía será inferior a US $ 6.000.000.00... Esta garantía deberá ser depositada antes de la firma del contrato y se mantendrá vigente hasta doce meses después de finalizada la relación contractual” (Ver página 20 del cartel). La Administración licitante, al atender la audiencia concedida, no expuso argumentos sólidos y suficientes que justifiquen el pretendido ajuste a la garantía de cumplimiento que demuestren, con datos concretos y convincentes, por qué razón la suma de los $6.000.000 de dólares no constituye un adecuado respaldo económico ante eventuales incumplimientos del adjudicatario. En este sentido, debemos apuntar que se advierten importantes omisiones en el cartel del concurso, en cuanto a aspectos tales como el manejo de los recursos de la lotería, el traslado de éstos a la Junta, si existirán plazos máximos para ello; cobro de los premios; pago del porcentaje que corresponda al contratista, etc., los cuales resultan de la mayor importancia y que consideramos que deben quedar definidos y claros para todos desde el inicio mismo del concurso. Tampoco han sido señalados argumentos suficientes que, a nuestro juicio, justifiquen el requerimiento de mantener vigente la garantía hasta por un año después de finalizada la relación contractual de referencia. Si bien es cierto que el Reglamento General de Contratación Administrativa señala en el artículo 37.7, que el cartel podrá disponer una vigencia para la garantía de cumplimiento mayor al mínimo que lo que el numeral 37.7.2 establece, debe recordarse que esto no puede ser antojadizo ni arbitrario, pues constituye una importante carga financiera que los potenciales oferentes deben considerar en sus propuestas; antes bien, como toda disposición dentro de un cartel, debe responder a un estudio serio y justificado realizado por la Administración, que razonablemente refleje la necesidad de que esa caución se mantenga durante el período que se establezca. En este sentido, ante las circunstancias expuestas, es lo procedente tener por válidos los argumentos expuestos por la firma objetante, y prevenir a la Entidad licitante para que proceda a modificar el pliego en cuanto a esas disposiciones. 3) SOBRE LA ETAPA DE NEGOCIACION Y MEJORA DE LAS COTIZACIONES. Contempla el pliego de este concurso dos etapas en el procedimiento. Una que conlleva a un análisis de orden financiero y técnico y, la segunda, en que participarán aquellos oferentes que obtengan una calificación igual o superior al 80% en la primera fase, donde se realizará la apertura de los sobres que contienen las ofertas económicas, y en la que se habilita a estos proponentes para “mejorar en ese mismo acto”, los términos económicos ofrecidos. Sobre este mecanismo, la firma recurrente expone su inconformidad sustentada, básicamente, en la imposibilidad jurídica de llevarlo a la práctica. La Administración, por su parte, señala que esa innovación está ajustada al interés público que se pretende proteger con esta contratación. Este Despacho, ante la discusión que se presenta, considera que la fase de negociación que establece la Administración, no encuentra sustento jurídico en las normas reguladoras de la materia que, por el contrario, contemplan la necesidad de que las ofertas permanezcan incólumes en sus aspectos principales, después del acto de apertura. Así por ejemplo, se establece en el artículo 52.1, la necesidad de que el precio que contenga la propuesta sea firme y definitivo. También se establece en forma categórica en dicho Reglamento, la imposibilidad jurídica de considerar, después del acto de apertura, información adicional suministrada por el oferente, con la cual se modifique el contenido esencial de su oferta, a saber, características del objeto, precio, plazo de entrega y garantías de los productos (Artículo 56). Por otra parte, el artículo 56.5 del Reglamento en referencia, dispone con claridad que las mejoras, ventajas y descuentos en la oferta que fueren sometidas a la Administración después de la apertura respectiva, no podrán ser tomadas en cuenta a efectos de valorar las diferentes propuestas presentadas, aunque sí obligarán a quien las formule, a mantenerlas una vez que se realice la adjudicación respectiva. Aunado lo anterior al hecho de que no existe en el marco regulador de la materia, una norma que habilite, dentro del procedimiento de licitación pública este tipo de “negociación”, este Despacho considera jurídicamente improcedentes las reglas cartelarias que se han incorporado en el pliego y que pretenden habilitar este tipo de procedimiento. Por otra parte, en cuanto a la mención que hace la Administración del procedimiento de “subasta a la baja”, para tratar de dar sustento a su posición, debemos anotar que éste constituye una modalidad dentro de los procedimientos ordinarios de contratación, que se encuentra expresamente dispuesto para que la Administración lo pueda utilizar dentro de cierto tipo de productos (los genéricos), por lo que no podemos aceptar, en principio, que se pueda hacer extensivo a otros tipo bienes o servicios. Finalmente, en cuanto a la mención que hace la Administración del interés público que pretende tutelar con esa negociación, debemos apuntar que si bien éste constituye el principio que da fundamento al procedimiento licitatorio (tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional), esto no implica una facultad para que las distintas entidades puedan crear, dentro del procedimiento de licitación, fases o etapas que en su criterio den mayor protección al interés público, pero que se apartan de lo que el Ordenamiento Jurídico dispone al respecto. RECURSO DE GBM DE COSTA RICA S. A.: 1) En cuanto al punto 4.1 del cartel. Se dispone en este aparte del pliego, que para los sistemas administrativos periféricos, el oferente debe proveer “... un cuarto sistema aparte de los sistemas centrales con capacidad de CPU de no menos de 300 MHZ, capacidad de memoria de 256 MB expandible a 512 MB, memoria caché de 2MB, arquitectura de 64 bits y memoria en disco de no menos de 10 GB. Debe suministrar la información completa del análisis de rendimiento (“benchmarching”). Con esta norma cartelaria la Administración , según lo manifestado en su escrito de respuesta a la audiencia dada en este trámite, ha pretendido hacer referencia a condiciones mínimas deseables, pero argumenta que no tendría objeción para que se le ofrecieren equipos con otras arquitecturas distintas en tanto se hagan las equivalencias correspondientes. En este sentido, estima este Despacho que de la posición asumida por la Entidad licitante, se advierte que, en efecto, la cláusula del pliego hace referencia a una particular arquitectura de equipos, y que por lo tanto, la misma Administración está anuente a analizar y evaluar otros equipos que, no obstante no cumplir con los requerimientos de orden técnico originalmente previstos, satisfagan la necesidad. En este orden, es absolutamente imprescindible que estas especificaciones técnicas sean revisadas y modificadas, teniendo en cuenta que, en principio, lo que le interesa a esa Administración es garantizarse que el equipo que se le ofrece va a soportar las aplicaciones o sistemas requeridos, de modo que, en tanto no se conozca (a priori) cuáles son esos sistemas, podría resultar restrictivo el establecer especificaciones concretas como las examinadas, las cuales en todo caso podrían entenderse únicamente a título de referencia. En este aparte, llama la atención de este Despacho que en lo atinente a las características de orden técnico establecidas en el pliego para los equipos y sistemas centrales, la Junta de Protección Social procedió a definir los requerimientos mínimos que deben poseer los equipos para ser aptos para el manejo del sistema, estableciendo para esto, las necesidades en términos genéricos que debían satisfacerse con dichos equipos (Ver puntos 1.1 al 1.12), sin que se haya señalado en este punto, particularidades de orden técnico similares a las que se dan en el aparte de los sistemas administrativos periféricos. Esto, a nuestro juicio sugiere que estas disposiciones deben ser revisadas. De esta forma, de acuerdo a lo expuesto por la Administración, se podrá ofrecer equipos con arquitecturas diferentes “haciendo la equivalencia correspondiente en cuanto a sus capacidades y rendimiento”, no obstante, considera esta Contraloría General que la mencionada “equivalencia” no debe quedar como un concepto indeterminado, que no le permita a los participantes en primer término, y a la Administración, tener certeza de qué se valorará en este aspecto. En punto a lo anterior, deberá entonces la Administración, definir la forma en que se analizará el rendimiento de los equipos, en forma equilibrada y regulada desde el pliego mismo, de modo que se pueda corroborar a través de medios objetivos, el correcto ajuste a lo que se requiere. Así, por ejemplo, deberá definirse en el pliego cómo se evaluará la información que se requiere de los participantes relativa al “análisis de rendimiento (benchmarcking).” Por otra parte, teniendo presente que en el pliego ha sido consignado que los sistemas administrativos periféricos serán calificados con un puntaje de 40 puntos, y que este se obtendrá en su totalidad en el tanto se cumplan con todos los requerimientos mínimos, corresponderá realizar los ajustes necesarios en el sistema de evaluación, tomando en consideración la forma en que se evaluarán aquellas propuestas que, según lo que aquí ha manifestado la Junta, ofrezcan equipos con características “equivalentes” a las inicialmente consignadas. 2) En cuanto a los puntos 4.5.7, 4.5.8 y 4.5.10 del pliego. Dispone el cartel en estos apartes lo siguiente: “...4.5.7 PC`s Windows con la suficiente capacidad para correr los programas de los sistemas administrativos y de auditoría. 4.5.8 Impresoras adecuadas para la red LAN de PC`s. Preferiblemente tipo Láser...4.5.10 Conexión de interprocesador de LAN tipo Ethernet para las PC`s, los sistemas centrales y el sistema administrativo”. Como puede verse, y es lo que propiamente se discute, se utiliza en el pliego el concepto de PC`s, el que si bien es de uso amplio en el mercado, no se encuentra objetivamente definido de modo que, sin generar duda o confusión, o introducir una limitación a la libre concurrencia, pueda identificar el equipo requerido. De este modo, en virtud de que la Administración ha tenido una posición amplia en cuanto a aceptar el ofrecimiento de arquitecturas similares o equivalentes a las consignadas en el pliego, este Despacho es del criterio de que las cláusulas de comentario deben ser revisadas y aclaradas de modo que, por una parte, se elimine la posibilidad de que estas constituyan verdaderas limitaciones técnicas que no se encuentran debidamente justificadas, y por otra, se garantice a la Administración que los equipos que se le ofrezcan son capaces de soportar los sistemas respectivos.------------------
POR CUANTO: Al margen de lo expuesto en los Por Cuantos anteriores, las partes involucradas en este asunto deberán tener presente que esta Contraloría General se encuentra examinando los argumentos contenidos en el recurso de objeción interpuesto por el Sr. URI WEINSTOK MENDELEWICZ, en representación de la empresa ASESORES INTERNACIONALES EN JUEGOS IGC, en contra del cartel de la presente licitación, los cuales están referidos básicamente a la discusión sobre el ajuste de este negocio con el marco jurídico regulador de la materia y sobre la facultad que le asiste a la Junta para su correspondiente promoción a través del concurso en referencia.-------------------
SE RESUELVE: De conformidad con lo establecido en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa, 45, 88, siguientes y concordandes del Reglamento General de Contratación Administrativa: 1) Declarar con lugar, los Recursos de Objeción interpuestos por las firmas DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA S. A., en representación de la firma GTECH LATIN AMERICA CORP., y GBM DE COSTA RICA S. A., en contra del cartel de la Licitación Pública Nº 095-98, promovida la JUNTA DE PROTECCION SOCIAL DE SAN JOSE, para la Contratación de los Servicios Instalación y operación de equipos para proceso de información de la lotería electrónica en línea en tiempo real con inversión propia; y, 2) PREVENIR A LA ADMINISTRACION LICITANTE, para que según lo expuesto en este fallo, proceda a realizar las modificaciones respectivas al pliego, respetando en todo momento las disposiciones que al efecto contiene el artículo 47 del Reglamento General de Contratación Administrativa.---------------
NOTIFIQUESE.------------------
DIRECCION GENERAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA
Subdirector General
Redaccion y estudio:
Licda. Anayansi León Cordero
ALC/mgz
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