UBER
Y EL CAFTA
#
Tarde o temprano, la empresa estadounidense UBER se acogerá a las opciones que
le permite el CAFTA (Capítulo 11).
# Un
mínimo de regulación al servicio seguramente será posible (como en el D.F.
mexicano), pero una eventual prohibición de la actividad nos llevaría directo a
una controversia Inversionista-Estado, tal como lo adelantamos hace 8 años
durante el debate nacional sobre este Tratado.
Veamos
los argumentos (y sin entrar en valoraciones):
1-
El porteo de personas (transporte de personas a un precio y en condiciones
previamente convenidas), es un servicio comercial plenamente vigente en Costa
Rica, según lo ha establecido la PGR en varios de sus pronunciamientos
(C-226-2002, C-376-2003, C-159-2005). Su ámbito de acción es ciertamente
limitado, pero la figura como tal no está prohibida.
2-
Como servicio comercial (auxiliar mercantil según el Código de Comercio), el
porteo por parte de personas o empresas privadas queda comprendido en las
disposiciones que el CAFTA incorpora en el Capítulo 11, Comercio
Transfronterizo de Servicios. Para el Estado, estas disposiciones representan
la obligación de no reglamentar sectores de la economía que queden fuera de las
Medidas Disconformes (Lista de Costa Rica); no al menos sin ofrecer a los
inversionistas extranjeros "Trato Nacional".
3-
El ámbito de aplicación del Capítulo 11 del CAFTA incluye expresamente la
presencia en el territorio de Costa Rica de un proveedor de servicios de otra
Parte del tratado (Artículo 11.1(d)). En lo que aquí interesa, hablamos de
empresas extranjeras.
4- A
diferencia de lo ocurrido en el marco de la Organización Mundial de Comercio
(OMC), de la cual Costa Rica es parte, en el CAFTA Costa Rica negoció la
liberalización y apertura de los servicios (incluido el transporte de
pasajeros), por medio de listas negativas.
5-
El enfoque de listas negativas consiste en la elaboración y negociación de
listas de servicios que no son objeto de liberalización, por tanto, todos los
servicios que no figuran en estas listas son automáticamente liberalizados.
6-
En las Medidas Disconformes del Anexo I (Lista de Costa Rica), se incluyen
varios artículos de leyes relacionadas con el servicio de transporte público,
(Art. 1 del Decreto Ejecutivo 31180-MOPT; Arts. 1,2,3,29,30 y 33 de la Ley
7969; Arts. 1,2,5 y 14 del Decreto Ejecutivo 5743-MPOT; y Arts. 1,3 y 16 del
Decreto Ejecutivo 28913-MOPT); pero no aparece ninguna medida disconforme
(reserva) para el sector de transporte de pasajeros modalidad porte (o porteo).
Esto significa que este sector queda enteramente comprendido bajo el principio
de "Trato Nacional".
7-
Al tener el CAFTA "autoridad superior a las leyes" (Artículo 7 de la
Constitución Política), ninguna disposición legal interna posterior a la
aprobación del tratado puede contradecir sus contenidos, de manera que si el
porteo privado de personas es una actividad comercial regulada pero permitida,
ninguna nueva ley o modificación de alguna ley vigente, puede poner
restricciones a esta actividad comercial.
8-
Según el artículo 11.4 (Acceso a los Mercados),Costa Rica no podrá aprobar o
mantener leyes que limiten o restrinjan el número de proveedores de un
servicio, a menos que alguna ficha de medida disconforme (reserva) lo señale
expresamente para algún sector determinado y en las condiciones ahí
estipuladas. Como se indicó en el punto 6-, sí se establecieron medidas
disconformes para el "servicio de transporte público", básicamente
relacionadas con las potestades estatales para regular concesiones y tarifas.
9-
Según consta en el oficio No. DM-0097-6 del 14 de febrero de 2006, en respuesta
a la consulta hecha por el entonces diputado Gerardo Vargas al Ministro de
Comercio Exterior; entre las clasificaciones internacionales utilizadas por
Costa Rica en la definición de los sectores y subsectores de servicios
incluidos en la negociación del CAFTA, se encuentra la Clasificación Central de
Productos de las Naciones Unidas.
10-
Esta clasificación incluye en la Sección 6, los servicios de transporte, y en
la División 64, los "Servicios de transporte por vía terrestre".
Dentro de esta División se incluye el Grupo 643: "Servicios de transporte
por carretera", que a su vez incluye entre sus clases, las siguientes:
Clase
6431 : Servicios regulares de transporte de pasajeros por carretera (porteo)
Clase
6432: Servicios no regulares de transporte de pasajeros por carretera (taxis)
11-
Los "Servicios de taxi" se incluyen como una subclase de la Clase
6432, claramente delimitada y distinta de la Clase 6431.
12-
En la Clase 6431 se incluye la subclase 64312: "Servicios especiales
urbanos y suburbanos regulares de transporte de pasajeros por carretera",
y en su nota explicativa se indica: "Esta subclase incluye servicios de
transporte de pasajeros por itinerarios y con horarios predeterminados para un
segmento específico de usuarios, por ejemplo, colegios o empresas".
13-
En la explicación anterior, "servicios regulares" significa, no
ocasionales. "Servicio de transporte de pasajeros" es sinónimo (en la
doctrina jurídica comercial) de, porte de personas. "Para un segmento
específico de usuarios" equivale a un grupo cerrado. Finalmente, "Por
itinerarios y con honorarios predeterminados" significa, previamente
concertados (entre el porteador y el pasajero). Es decir, la subclase 64312
arriba indicada se refiere, efectivamente, a lo que en Costa Rica se denomina
porteo de personas (que en la práctica, desde luego, se ha desvirtuado).
14-En
resumen, si en Costa Rica se permite el porteo a nacionales, el CAFTA obliga a
que las empresas extranjeras amparadas al tratado reciban "Acceso al
Mercado" y "Trato Nacional".
15-Las
autoridades de transporte público tendrían que demostrar que UBER brinda
"Servicios no regulares de transporte de pasajeros por carretera"
(Taxi), que es el servicio terrestre de pasajeros que sí tiene una medida
disconforme en el Anexo I del CAFTA (Lista de CR). De lo contrario, "San
CAFTA" amparará a UBER y a otras empresas similares.
16-Pero
si la empresa UBER logra demostrar que el servicio que ofrece se inscribe
enteramente en la Clase 6431 antes mencionada (itinerarios y horarios
predeterminados, segmento específico de usuarios, grupo cerrado de usuarios,
etc.); tendrá las de ganar.
Estas
son las "cartas". Quisimos renegociar el CAFTA y fracasamos en el
intento. En vez de llorar sobre la leche demarrada, habrá que diseñar una
estrategia que resguarde lo más posible el interés nacional y el bien común.
