CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. San José, a las quince horas con treinta minutos del diez de setiembre de mil novecientos noventa y ocho.--------
Recursos de objeción interpuestos por DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA, S.A., en representación de GTECH Latin American Corporation, ASESORES INTERNACIONALES EN JUEGOS IGC, S.A. y por GBM DE COSTA RICA, S.A., en contra del cartel modificado de la LICITACION PUBLICA Nº095-98, promovida por la JUNTA DE PROTECCION SOCIAL DE SAN JOSE para la CONTRATACION DE SERVICIOS DE INSTALACION Y OPERACIÓN DE EQUIPOS PARA EL PROCESO DE INFORMACION DE LOTERIA ELECTRÓNICA EN LÍNEA EN TIEMPO REAL, CON INVERSIÓN PROPIA.--
I.- POR CUANTO: La firma DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA, S.A., en representación de GTECH Latin American Corporation, interpuso en tiempo y forma recurso de objeción al cartel de la referida licitación y en lo fundamental alegó que el texto modificado del cartel, como resultado de las resoluciones de esta Contraloría General, Nº170-98 y Nº175-98, de 18 y 23 de junio de 1998, satisface, en términos generales, los requerimientos establecidos por esta Dirección. No obstante, en su criterio, incluye dos estipulaciones que es necesario corregir a fin de que el cartel disponga de parámetros objetivos e igualitarios para todos los proponentes. El primero, en cuanto al mecanismo de evaluación contemplado en las páginas 43 y 44 del pliego y, la segunda, que mantiene como parte del objeto licitatorio y, por ende, de los compromisos del adjudicatario, la obligación de financiar el costo del mercadeo y publicidad del sistema, pero sin incorporar parámetros de referencia que deban observar por igual todos los participantes en la licitación. 1) Sobre el mecanismo de evaluación de ofertas establecido por el cartel alega: a) Ausencia de un método de calificación de las propuestas: El sistema de evaluación, en criterio de esta objetante, no se ajusta a lo previsto por el numeral 45.1.10. del Reglamento General de Contratación Administrativa, pues sólo establece dos requisitos de elegibilidad, uno financiero y otro técnico; superados los mínimos fijados para esos factores, prevalece como único factor de adjudicación el precio (ver páginas 43 y 44 del nuevo cartel). El texto del pliego es claro, en opinión de esta objetante, pues dispone que “la Junta adjudicará la licitación a la oferta que cobre el honorario más bajo por los servicios a contratar” y añade: “se hace especial observación que los puntos obtenidos en la etapa financiera y en la etapa técnica no son acumulativos, de tal manera que será en esta etapa el factor ‘honorario’ la razón determinante para efectos de adjudicación.” En su criterio, esa posición vuelve a un sistema de valoración de ofertas superado, habida cuenta de que la selección del contratista se deja librada al precio, con detrimento de otros elementos también importantes como la experiencia, equipo ofrecido, software, plazo de entrega, etc., en especial, en una contratación tan compleja como la del presente concurso. Alega que la Junta omitió consignar un verdadero sistema de evaluación que permita seleccionar de manera objetiva al oferente que propone lo más ventajoso, concepto que no puede identificarse con la oferta de más bajo precio. Adicionalmente, argumenta que no debe olvidarse que esta licitación pretende instalar un sistema novedoso en el país que requiere de gran tecnología y experiencia de parte del contratista, aspectos que no estarían siendo calificados y ponderados. Lo que fomenta el cartel, en su criterio, es un servicio de menor calidad y menor calificado, a cambio de un menor precio, en perjuicio de la Administración. En su apoyo, cita nuestras resoluciones Nº294-94, del 11 de octubre de 1994, Nº85-95 del 10 de abril de 1995 y la Nº179-95 del 14 de julio de 1995). Finalmente, en cuanto a este punto, alegan que el cartel en la versión anterior, sí incorporaba un mecanismo de evaluación que, aparte de la calificación financiera, valoraba aspectos tales como experiencia de la empresa, personal técnico y especializado, tipo de equipo ofrecido, software disponible y, desde luego, el precio. Por ello, sugieren la siguiente tabla de calificación: 30% precio, situación financiera 10%, experiencia 20%, equipo ofrecido 20% y software cotizado 20%, lo cual, en su criterio, no sólo mantiene la preponderancia del precio, sino que permite valorar apropiadamente otros factores igualmente importantes en un procedimiento licitatorio de esta naturaleza. b) Ausencia de una base de referencia para la determinación del porcentaje de la oferta económica: En la página 4, del cartel, en el aparte correspondiente a “Presentación de la oferta”, se indica: “En el sobre de oferta económica debe establecerse el monto porcentual en letras y números (coincidentes) sobre los ingresos brutos que cobrará como honorarios, por los servicios contratados”. En criterio de la objetante esto, que a primera vista parece razonable y suficiente, no lo es, pues deja librado a la determinación de cada participante la estimación del monto base de ingresos brutos al que se aplicará el respectivo porcentaje. De esa forma, alega que bien puede ocurrir que un participante estime esos ingresos brutos en 100, otro en 60 y eso motive el establecimiento de porcentajes de honorarios diferentes, al variar la base de cálculo, lo que en su criterio impediría comparar ofertas en forma igualitaria, a menos que todas partieran de una misma estimación, que omite el pliego y que solicitan subsanar a la Junta, de manera que se incorpore una estimación de los ingresos brutos, que permita a los potenciales interesados cotizar en condiciones de igualdad. Aducen que si a lo anterior se agrega que el precio constituye el único factor a considerar, el no corregir esa situación implicaría que se malogre el concurso. En presente caso, aducen, cuenta con la particularidad de que toda, absolutamente, toda la inversión recae en el contratista, lo cual implica que éste deba contar con elementos de juicio suficientes y objetivos para poder formular su cotización, lo cual, en su criterio, no dispone el cartel actual. Sobre el particular, solicitan que se prevenga a la Administración la obligación de incorporar al pliego una base de referencia objetiva e idéntica para todos los interesados, que les permita cotizar en condiciones de igualdad, a partir de un monto estimado de ingresos brutos que contemple el cartel. Lo anterior no impediría que ya en etapa de ejecución, una vez conocido el monto real de ingresos brutos generados por el sistema, las partes puedan negociar (como lo prevé el cartel en su página 44), un porcentaje de honorarios que se ajuste a esa realidad. 2) Sobre la obligación de cotizar el mercadeo y la publicidad: Aduce que algo similar a lo expuesto en el punto 1.b), anterior, ocurre en este aparte. Sobre el tema, el cartel de la licitación dispuso: “La inversión en equipo, incluidos los costos de importación, los gastos de instalación, los gastos de puesta en marcha del sistema de proceso, los costos de operación del sistema, el mercadeo y publicidad (autorizado por la Junta), la capacitación del personal y cualquier otro costo o gasto que se genere por la operación de este sistema correrá por cuenta del CONTRATISTA.” (el subrayado fue agregado por la objetante). Sobre el particular, alega que la cantidad a invertir en esos rubros representa también un porcentaje de los ingresos brutos que genere la operación del sistema y, desde luego, éste puede variar según las consideraciones de cada participante, o lo que cada cual estime como apropiado para su mercadeo y publicidad. No obstante, en criterio de la objetante, el porcentaje destinado a ese propósito incide en el porcentaje de honorarios del contratista y, por ende, debería estar fijado en el cartel, de modo que se eliminaría la altísima probabilidad de que cada participante estime para este propósito un porcentaje que no coincida con el de los demás, lo que traería, en consecuencia, que las ofertas no sean comparables en condiciones de igualdad. Sobre este aspecto, estiman que el cartel es omiso y debe modificarse, a efecto de que la Junta incorpore un único porcentaje que cada participante deberá considerar para efectos de formular su respectiva cotización. Por lo anterior, solicitan se acoja el recurso de objeción en los extremos antes alegados y se prevenga a la Administración licitante la modificación y complementación del cartel.-------------------------------
II.- POR CUANTO: En tiempo y forma, la FIRMA ASESORES INTERNACIONALES EN JUEGOS IGC, S.A. interpuso recurso de objeción al cartel modificado de la presente licitación, basado en lo siguiente: 1) La naturaleza de la Lotería Electrónica: En la lotería electrónica, el equivalente de los billetes tradicionales son los registros electrónicos en la memoria de la computadora central. En su criterio, quien administre los equipos, administra los billetes, aunque los sorteos los haga la Junta, por lo que un aspecto esencial de la Lotería quedaría bajo el control del adjudicatario a quien, de acuerdo con la licitación, le corresponde la “responsabilidad total...por la administración y operación de todas las fases del sistema de proceso de información, incluyendo el equipo, software y los servicios ofrecidos en la oferta, y que otro elemento técnico o de recursos humanos que se requiera para el satisfactorio funcionamiento.” Alega que, conforme al pronunciamiento de la Procuraduría General
de la República NºC-057-97 del 17 de abril de 1997, el Procurador General de la República estableció que la Administración de la lotería debe corresponder en forma directa y total a la Junta, de modo que no cabría una contratación como la que se propone, en que una parte esencial del sistema queda en manos del operador. Aduce que lo único compatible sería un arriendo de los equipos, software y el suministro de servicios de capacitación, pero no lo que se propone en cartel. 2) El cartel encubre una forma ilícita: En criterio de la objetante, la figura empleada por la Junta transgrede el pronunciamiento citado de la Procuraduría General , el cual transcribe parcialmente, por cuanto convierte al adjudicatario en "cogestor empresarial”, que corre con todos los riesgos, ya que hará todas las inversiones, y cuyo pago de “servicios” es un porcentaje de los ingresos brutos, que podrían comprometer, incluso, la utilidad de la propia Junta. Por consiguiente, en su criterio, la Junta sólo podría solicitar el arriendo de los equipos, con suministro de servicios de capacitación para operar con su propio personal los equipos de software, como alega que ocurre en países con normas legales similares a las de Costa Rica, pero no mediando una participación en los ingresos que convierta al adjudicatario en cogestor empresarial, asumiendo los riesgos (y en su caso, la ganancia) que por ley corresponde asumir a la Junta. Al adjudicatario, en su opinión, sólo debería corresponderle suministrar bienes y servicios como un elemento más del costo de la operación, cuya gestión le corresponde íntegramente a la Junta. 3) Ponderación del precio en el sistema de evaluación: Alega que no existe en el cartel una forma de ponderar el precio que se cobrará por los “servicios”, ni de valorar el precio en función de la calidad de los equipos y personal. Por su parte, aduce que se le asigna un exagerado puntaje a condiciones que casi ninguna empresa puede cumplir, y luego se deja la asignación del porcentaje –mediante un método que estiman ilegal- a la empresa que cumpla con estos requisitos. Alegan que no se establece que los equipos ofrecidos deban ser nuevos, de modo que un adjudicatario podría ofrecer equipos usados por el mismo precio. Asimismo, se exige en el cartel que el sistema debe tener capacidad de realizar auditoría y éstas quedan a cargo de la adjudicataria, con lo cual la empresa adjudicataria se supervisa a sí misma, situación totalmente inapropiada. Igual situación, alegan, se presenta con el sistema de respaldo, que debe en toda circunstancia estar bajo control de la Junta, pero el cartel deja en manos del adjudicatario. 4) Incumplimiento de lo resuelto por esta Contraloría General: En su criterio, la Junta incumplió la resolución Nº175-98 de las 14:00 horas del 23 de junio pasado, mediante la cual esta Contraloría General resolvió su recurso de objeción al cartel original de esta licitación. En su opinión, esta Contraloría apuntó en esa resolución: “y advirtiendo, que en efecto, el pliego aparece otorgando amplia gama de responsabilidades a un contratista considera este Despacho indispensable que se revise, puntualmente, el Cartel de este concurso para asegurar un adecuado respeto a las disposiciones legales que rigen la materia.” En su opinión, nada de eso se realizó. Por otra parte, apuntan que en nuestra resolución Nº170-98, de las 13:00 horas del 18 de junio, manifestamos nuestra preocupación por la advertida ausencia en el pliego objeto de estudio, de regulaciones relativas al “manejo de recursos de la lotería, traslado de estos a la Junta, si existirán plazos máximos para ellos, cobro de los premios, pago del porcentaje que corresponde al contratista, etc.” Asimismo, alega que esta Contraloría analizó el Reglamento de Loterías, en su capítulo de lotería electrónica y advirtió que sus regulaciones eran insuficientes, a lo cual apuntó este Despacho:: “No obstante la existencia de estas regulaciones, que otorgan la responsabilidad de la Junta en cuanto a la definición de los puntos supracitados, éste Organo Contralor advierte en el pliego bajo análisis, la ausencia de normas que lo regulen, lo cual llama mucho nuestra atención y fundamenta aún más nuestra petición para que el pliego sea cuidadosamente revisado y complementado.” En criterio de la objetante nada se realizó al respecto, como resulta evidente del examen del nuevo cartel. 5) En tercer lugar, se refieren a “los mecanismos de seguridad y control del sistema de lotería electrónica”. Indican que esta Contraloría General se refirió expresamente al respecto, al apuntar: “ Sin embargo este Despacho, y por lo expuesto supra estima que las bases fundamentales de todos estos aspectos deben quedar contempladas y reguladas , aunque no necesariamente in extensoen el cartel respectivo, para que los interesados se refieran también a ellos en sus ofertas, no dejar, para un momento posterior, en el que se requiere la anuencia del contratista para ello, la implementación de esos puntos de trascendencia primordial para la actividad a contratar.” En criterio de la objetante, esos mecanismos de seguridad y control son fundamentales, porque el manejo irrestricto y sin controles del equipo de cómputo, por parte del adjudicatario, deja en la práctica la lotería en sus manos, aunque los sorteos los realice independientemente la Junta . En todos esos importantísimos aspectos, alega la objetante, la Junta incumplió las advertencias expresas de esta Contraloría General. 6) Violación a los principios de igualdad y libre competencia: En su criterio, el cartel establece requisitos que un solo oferente, GTECH, puede cumplir, por ser la mayor empresa en este campo de actividades. La asignación de puntaje y la mecánica de contratación, está dispuesta en forma tal que sólo GTECH podrá cumplir con los requisitos. Según su opinión, el cartel asigna puntaje a aspectos que no necesariamente son garantía de éxito en la gestión y aquellos que son vitales reciben poco o ningún puntaje. En su opinión, GTECH es la única que podrá cumplir los requisitos por lo siguiente: a) Al ser GTECH la empresa más grande del mercado, es la única que podrá cumplir satisfactoriamente con los requisitos financieros. Si una empresa, no importa su confiabilidad, tuvo pérdidas en uno de los tres últimos años, queda automáticamente descalificada (páginas 40, Nº4 y 50, del cartel). b) Asimismo, las empresas que obtengan menos de 70 puntos, en su situación financiera, quedan automáticamente descalificadas (página 53, del cartel). En su criterio, esto deja por fuera casi todas las empresas existentes en el mercado, puesto que solamente GTECH cumple actualmente con los 100 puntos asignados y muy pocas cumplen con el mínimo de 70. De ese modo, las mayoría de las empresas no tiene posibilidad de entrar en la etapa de valoración técnica. c) En la valoración financiera se ponderan los últimos tres años. Con ello se elimina, según la objetante, la posibilidad de entrada de empresas nuevas o de reciente creación. La entidad, en su criterio, nunca podrá enterarse de la capacidad y condiciones técnicas de esas empresas, que se descalifican antes de concursar. d) Para operar eficientemente un sistema de lotería como el que se pretende, se debe contar con personal idóneo, equipos y software apropiados, y fuentes de financiamiento. No interesa tanto la situación financiera de hace tres años, sino la capacidad que tiene hoy de salir adelante con la lotería. Así, se le da puntaje exagerado a aspectos que no son vitales, para favorecer a una de las empresas. e) GTECH es la única empresa que tiene por lo menos siete contratos de más de US$5.000.000,00. En criterio de la objetante, esa empresa obtiene 70 puntos por encima de sus competidores, de previo a la valoración de los equipos, software y precio, que podría ser más importante. f) GTECH es la única empresa que opera lotería electrónica en países en los que existe también la tradicional, aunque en sus condiciones técnicas esto no hace ninguna diferencia. Por sólo este hecho, ya tiene 80 puntos más que cualquiera de las demás empresas (p.57, del cartel). Esta asignación de puntaje es irrazonable, porque la capacidad de la empresa y de los equipos debe ser la misma para funcionar paralelamente con la lotería tradicional o no. En criterio de la objetante, la lotería electrónica es igual en países con o sin lotería tradicional. g) Igual situación se repite al valorar el personal en la página 59. Aquí, alega, GTECH recibe otros 15 puntos, sin que esto constituya un mérito especial. De este modo, en su criterio, antes de valorar el precio, GTECH tiene ya 265 puntos de ventaja sobre los competidores. Si toman en cuenta que la totalidad del puntaje es de 1000, la venta es superior a un 25%, lo cual imposibilita a cualquier otra empresa a competir, si se considera que el mínimo para avanzar es de 70%, en las condiciones financieras y 85%, en las técnicas. Por tal motivo, estima que GTECH será la única empresa que pasará a la valoración de la oferta económica. Por todo lo anterior, solicitan se ordene a la Junta de Protección Social cumplir con lo previamente ordenado por esta Contraloría General y ajustar las condiciones del cartel al ordenamiento jurídico, incluyendo las disposiciones que garanticen la legalidad, igualdad y libre competencia en la contratación. Asimismo, dejamos constancia que esta firma presentó oficiosamente un escrito recibido el 7 de setiembre de 1998, mediante el cual replicó la contestación dada por la Junta de Protección Social a la audiencia especial conferida en este recurso de objeción.-
III.- POR CUANTO: La firma GBM DE COSTA RICA, S.A., interpuso en tiempo y forma recurso de objeción al cartel modificado y, en lo que interesa, adujo: 1) Requisitos específicos relativos a la experiencia de los oferentes restringen la participación en condiciones de igualdad: En criterio de la objetante, los requerimientos de experiencia, dispuestos en los folios 54 y 55 del pliego de condiciones, favorecen la participación de un posible oferente. Aducen que sus objeciones se vinculan con las adiciones y modificaciones contenidas en el apartado denominado “Aspectos de cumplimiento (150 puntos ) y Experiencia (150 puntos), las que afectan integralmente el esquema de evaluación sobre esos aspectos, así como de manera específica y subsiguiente, con las modificaciones introducidas a las Sub-secciones posteriores denominadas “Cantidad máximo y monto de los contratos” y “Experiencia en países que juegan loterías tradicionales preimpresas (similares a la Lotería Nacional de la JPS) Paralelamente con loterías en línea en tiempo real. 80 puntos” . En su criterio, el marco de evaluación de experiencia y cumplimiento contractual sufrió variaciones significativas con respecto al esquema original, que sintetizan como sigue: a) Para la valoración de los aspectos de cumplimiento y experiencia, inicialmente se asignó un total de 400 puntos, 160 para los de cumplimiento y 240 para la experiencia, dentro de un esquema total de 1000 puntos. En el nuevo esquema, dicha categoría representa solamente 300 puntos, del total general de 1000 puntos, determinado ahora por 150 puntos para los aspectos de cumplimiento y 150 para la experiencia. b) El cartel original requería la ‘información completa’ relativa a cada contrato que hubiera sido adjudicado al oferente, mientras que el nuevo cartel requiere la ‘información general’ relativa a dichos contratos. c) Se establece que el alcance de la evaluación sobre los aspectos de experiencia y cumplimiento contractual del oferente comprende los contratos adjudicados durante los últimos 5 años, el cartel original disponía la evaluación de los contratos adjudicados durante los últimos 10 años. d) Se establece un tope máximo en el número de contratos adjudicados que serán tomados en cuenta para efectos de la evaluación de los aspectos relativos a la experiencia y cumplimiento contractual, el cual se fija en 10 contratos. e) Se excluyen, expresamente, renovaciones de contratos previamente adjudicados como parámetros de evaluación de la experiencia y los antecedentes de cumplimiento contractual del oferente. f) Se especifica y aclara que la evaluación se realizará sobre los aspectos relacionados con la ejecución y conclusión de contratos anteriores de lotería electrónica en tiempo real. 2) Como desarrollo del punto anterior, el objetante estima que en el esquema definido originalmente, la evaluación se desarrollaba tomando en cuenta la información completa de todos y cada uno de los contratos adjudicados a la empresa oferente en los últimos 10 años. Bajo el nuevo esquema, aduce, la evaluación se llevará a cabo a partir de los datos generales que brinden las empresas oferentes, ya no sobre todos los contratos adjudicados en ese lapso, sino sobre un máximo de hasta 10 contratos, específicamente de lotería electrónica en tiempo real, que le hayan sido adjudicados en un lapso de por lo menos los últimos cinco años yno se tomarán en cuenta las renovaciones de dichos contratos (destacados en el texto original). Objeta que la evaluación excluya la renovación de contratos que se da, precisamente, en reconocimiento del cumplimiento de obligaciones de un contratista, puesto que si la Administración lo que pretende es premiar a quienes posean la mejor trayectoria de cumplimiento en las obligaciones asumidas, no resulta razonable que un elemento tan significativo sea excluido de los parámetros de evaluación. Aduce que para implementar la evaluación de la trayectoria de los oferentes, en los aspectos de cumplimiento contractual, el cartel señaló, a folio 55, parámetros tales como multas por incumplimiento, la cantidad y monto de contratos y la satisfacción expresada por otras empresas o instituciones, asignando a cada una de esas categorías un puntaje máximo determinado, pero excluye la posibilidad de tomar en consideración cualquier renovación de esos contratos vencidos, aún por encima de la inexistencia de multas por incumplimiento y de cartas de satisfacción, lo cual estiman, es el mejor indicador de satisfacción y buen cumplimiento. Por ende, en su criterio, la exclusión de las renovación de los contratos, como elemento a ponderar en la evaluación de experiencia, constituye una exclusión irrazonable y desproporcionada. 3)Para una mejor comprensión del alcance de las modificaciones de los aspectos generales de cumplimiento y experiencia de los oferentes, alega que deben analizarse a la luz de las modificaciones introducidas a las subsecciones siguientes de ese apartado, en el punto de “Cantidad máxima y monto de los contratos”, comparada con la disposición del cartel original. En el esquema original, el oferente recibiría hasta 40 puntos por un máximo de 10 contratos de lotería en tiempo real suscritos en los últimos 10 años, independientemente del monto, y también un máximo de 40 puntos por una cantidad de hasta 10 contratos suscritos en los últimos 10 años, por un monto anual superior a los cinco millones de dólares. En el nuevo esquema de evaluación de los aspectos de cumplimiento contractual, alega que los oferentes recibirán en forma integrada y en conjunto, hasta un máximo de 70 puntos (se rebajan 10 puntos, en relación con el esquema anterior), por la suscripción de hasta 7 contratos en los últimos cinco años, cada uno por un monto superior a los cinco millones de dólares anuales. En su criterio, esa evaluación es discriminatoria e injustificada, ya que restringe por una parte, el plazo original de 10 años a la mitad y refunde ambas categorías de evaluación en una sola, con lo cual la Administración está arbitrariamente limitando las posibilidades de participación de su representada y las de obtener una óptima evaluación y con ello está favoreciendo a una empresa interesada en la licitación. 4) Aduce que las modificaciones introducidas a folio 57 del cartel modificado, tienden a restringir y limitar la calificación de los antecedentes de los oferentes y con ello, sus posibilidades de participar en condiciones de igualdad, ya que de existir alguna empresa que reúna la totalidad de las condiciones señaladas por el cartel para obtener una óptima evaluación, esa podría ser una única empresa existente en el mercado internacional de loterías y, a fortiori, en el de loterías electrónicas. En su criterio, si el cartel teóricamente requiere de una empresa que haya suscrito un número de 7 contratos de lotería electrónica en tiempo real en los últimos cinco años y que esos contratos generen ingresos de por lo menos cinco millones de dólares anuales, y adicionalmente requiere que también haya suscrito cinco contratos de lotería electrónica en tiempo real en cinco países distintos, en los que a la vez operen paralelamente loterías tradicionales, similares a la lotería preimpresa de la misma Junta, con ello, en su opinión, la Junta hace referencia unívoca a una serie de condiciones y requerimientos que únicamente pueden ser satisfechos por una de las empresas interesadas en el concurso, que se desarrollan en el mercado internacional de las loterías electrónicas. Alega que los movimientos de contratación de empresas dedicadas al desarrollo de proyectos en la línea de esta licitación, son bastante lentos, si se considera el prolongado plazo por el que suelen extenderse esos contratos y a lo complejo e interdisciplinario que resultan. Con base en la información que proporciona el Almanaque Mundial de Lotería La Fleur (La Fleur’s World Lottery Almanac) en su edición de 1998, solamente una compañía calificaría de acuerdo con los requerimientos del cartel, en esta subsección, puesto que solo una empresa ha podido suscribir en los Estados Unidos algunos contratos de lotería electrónica que le podrían representar ingresos superiores a los cinco millones de dólares (aportan un anexo Nº1, con esa información). De acuerdo con ello, reconocidas empresas internacionales como AWI, Autotote y LTE definitivamente quedarían excluidas, mientras que las únicas empresas que calificarían serían GTECH y posiblemente, ESSNET AB. La objetante hace notar que si se considera el monto anual de utilidades que debe reportar cada contrato, así como la cantidad de contratos en un lapso de cinco años, se arriba a la conclusión de que esos criterios son desproporcionados y, por tanto, irrazonables. Tampoco resulta razonable refundir los criterios de evaluación, monto y cantidad de contratos, porque ello favorece a los oferentes cuyo costo de servicios sea más elevado y, paradójicamente, el cartel establece como criterio último de adjudicación, el factor de precio de la oferta lo cual, en su criterio, es un contrasentido. 5) Adicionalmente, objeta que los nuevos requerimientos de experiencia se establezcan en países que desarrollan simultáneamente la lotería electrónica y la lotería tradicional, lo cual califican de arbitrario, ilegal y discriminatorio, además de que da una ventaja indebida a una de las potenciales oferentes. La modificación introducida, en cuanto a este aspecto, exige que no sólo se cuente con experiencia en el manejo de loterías electrónicas en cualesquiera países, sino que impone como criterio el número de cinco países distintos, para esos mismos efectos, lo cual en criterio de la objetante refleja que ya no interesa el número total de loterías electrónicas que maneje el oferente en otros países (que a la vez desarrollen loterías tradicionales), sino que lo que ahora resulta relevante para la Administración es que los oferentes manejan únicamente cinco loterías electrónicas, cada una en un país distinto. Esa variación, estiman, sólo podría beneficiar a una de las empresas interesadas en la licitación, en el tanto es la única que podría cumplir con los requerimientos del cartel. Indica que las loterías preimpresas son un legado de origen hispánico, recibido en Latinoamérica, por lo que, en criterio de la objetante, la nueva exigencia del cartel sólo podría beneficiar a una empresa –dentro del mercado mundial de loterías- que es la que tiene varios contratos de loterías en los países de la región, con exclusión de cualquier otra empresa. Para ilustrar lo anterior, la objetante agrega una tabla en el Anexo Nº2 de su recurso, con base en la información disponible en el Almanaque Mundial de Loterías de La Fleur’s, lo cual demuestra que GTECH es la empresa que cuenta con un claro y casi exclusivo dominio de loterías electrónicas en España y los países latinoamericanos. En conclusión, en cuanto a este punto, estima la objetante que las modificaciones introducidas al cartel, tienen el efecto de restringir el concurso y conducir el sistema de evaluación en beneficio de una sola empresa, pero además, estiman que la Administración conculca el principio de eficiencia, toda vez que los parámetros, arbitraria e injustificadamente introducidos favorecen una oferta que no necesariamente es la mejor. 6) Objetan la cláusula contenida a folios 61 y 62 del cartel, en cuanto a la capacitación del personal, por cuanto la modificación elimina el mínimo de horas para cada una de las categorías de operadores de terminales, representantes técnicos y otro personal de la Junta de Protección Social. En criterio de la objetante, la eliminación de esos parámetros implica que la evaluación impuesta por el nuevo cartel se limitará a ponderar un único criterio determinado por la mayor cantidad de horas en capacitación y a descartar cualquier factor sobre el contenido de esa capacitación. En el cartel original, estiman, existía un mínimo de 50 horas “para cada una de las tres categorías distintas de capacitación” (sic). En el cartel modificado se elimina cualquier referencia a ese parámetro o a uno similar lo que, en su opinión, podría dar lugar a que un oferente brinde un plan estandarizado y reiterativo, independientemente de las necesidades de las distintas categorías de personal de la empresa y de la Junta, por lo que estiman necesario y deseable que se establezcan parámetros objetivos que contengan criterios de contenido y calidad de dicha capacitación. Las modificaciones introducidas en ese apartado, resultan irrazonables, por lo que solicitan su modificación. Por lo anterior, solicitan que se ordene a la Administración dejar sin efecto las modificaciones al cartel que han sido objetadas y se mantengan en vigor las anteriores disposiciones, como fueron redactadas originalmente.------------------------------------------------
IV.- POR CUANTO: Este Despacho, mediante autos de las 13:00 horas del 21 de agosto y de las 15:30 horas del 26 de agosto, ambas fechas de 1998, confirió audiencias especiales a la Junta de Protección Social de San José, con el objeto de que se refirieran por escrito a los alegatos de las objetantes y para que remitiera una copia fiel y completa del cartel modificado de la licitación.----------------------------------------------------
V.- POR CUANTO: La JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL DE SAN JOSÉ, por medio de su Gerente Lic. José Manuel Echandi Meza, contestó la audiencia especial conferida y, en lo que interesa, alegó: I) En cuanto a la objeción de DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA, S.A. en representación de GETCH LATIN AMERICAN CORPORATION: A) Sobre el mecanismo de evaluación de ofertas establecido por el cartel: En criterio de la Administración, esa objeción carece de todo fundamento, porque desde la página 42 del cartel hasta la 89, inclusive, se dispone de manera clara y precisa los procedimientos para la evaluación de las ofertas. El cartel requiere un depósito de $30.000,00 (treinta mil dólares), con el único fin de contratar la valoración de las ofertas en el aparte técnico. Tampoco estiman de recibo el alegato de que, en la tercera etapa, lo único que servirá para la selección del contratista sea el elemento precio, porque en su criterio el cartel prevé los procesos y mecanismos de selección y valoración de las plicas, las cuales son estrictamente evaluadas en los aspectos financieros y técnico. Aducen que en esta licitación lo que se va a contratar son servicios, no un precio, por un porcentaje de honorarios que recibirá el adjudicatario. Reiteran que se pretende contratar una modalidad de lotería, que en nuestro país es un servicio novedoso, por lo que deben tener la certeza de escoger la empresa que presente la oferta más ventajosa, tanto en el aspecto técnico y financiero, como en el porcentaje de honorarios. A modo de ejemplo, con el objeto de reafirmar los conceptos que establece el pliego, elaboran el siguiente cuadro:
Concepto
|
Porcentaje
Calificación
|
Empresa AEmpresa AEmpresa A
Puntos obtenidosPuntos obtenidosPuntos obtenidos
|
Empresa BEmpresa BEmpresa B
Puntos obtenidosPuntos obtenidosPuntos obtenidos
|
Fase Técnica
|
50%
|
90%
|
45
|
90%
|
45
|
Fase Financiera
|
30%
|
90%
|
27
|
100%
|
30
|
Fase Económica
|
20%
|
100%
|
20
|
90%
|
18
|
Totales
|
100%
| |
92
| |
93
|
Conforme a la metodología sugerida en ese ejemplo, establecen que la oferta con mayor puntuación es la B, debido a la obtención de una calificación de 93. No obstante, si se analiza en detalle la oferta, concluyen que cobra el honorario mayor, pues la oferta A ofreció un menor porcentaje de honorarios y obtuvo los 20 puntos del renglón calificado. Continúan diciendo que en la parte técnica tanto A como B obtienen 45 de los 50 puntos asignados. A partir de lo anterior, la Administración concluye que la diferencia en la puntuación total obtenida en ambas empresas se origina en la fase financiera. Con el anterior ejemplo, la Administración tendría que adjudicar al oferente que presentó un honorario mayor, producto de que la evaluación de la parte financiera, del ejemplo presentado, determinó que la oferta de superior honorario obtuviera el mayor puntaje, lo que obligaría a la Junta a pagar en un futuro sumas millonarias por concepto de honorarios. Hacen notar que la evaluación financiera no constituye en este caso un elemento que incide en el costo del servicio y que la Junta, independientemente del puntaje que asigne a las tres fases (financiera, técnica y económica), cuando éstas se acumulan, permiten justificar un alto honorario, a costa de calificaciones que sobrepasan el requerimiento de las otras fases estipuladas por la Institución y es por ello que esa Junta consideró que lo más conveniente y objetivo, desde el punto de vista de sus beneficiarios y del interés público, era evaluar en tres fases independientes, no acumulativas, y definir en cada una de ellas los estándares de legalidad que se consideraran más apropiados para la buena marcha del objeto a contratar. Asimismo destacan que el objeto a contratar es de 10 años, como mínimo, con una eventual prórroga del plazo que elevaría el contrato a 16 años, de ahí que la institución, ante un número infinito de posibilidades de calificación de ofertas, buscó la que más se ajusta al interés público. Con el fin de que esa situación no lesione el interés público y para no causar perjuicios a los acreedores de las rentas de loterías que administra la Junta, se abocó a establecer la metodología de valoración que le permitiera escoger un servicio de calidad a un costo ventajoso, no sólo para la Administración sino para la posible empresa contratante. Indican que utilizar el procedimiento de evaluación de la fase económica propuesto por el recurrente, implicaría ir contra los principios esenciales de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, crear ventajas para ese posible oferente, crear incertidumbre y posibles recursos en contra de las adjudicaciones, al ser cuestionados dichos elementos por otras empresas que eventualmente decidan participar y no logren la adjudicación, no obstante que presenten un honorario más ventajoso para la Administración. Asimismo, observan que no cierto que no se establecieran reglas para los posibles concursantes, tal y como lo hace ver el objetante, aludiendo incluso a la página 44 del cartel, donde correctamente se indica que es un honorario lo que se le va a pagar a la empresa adjudicada. Aclaran que el cartel anterior fue objetado por esta misma empresa en cuanto a este mismo punto. En su criterio, lo que pretenden es que se establezca el sistema propuesto a folio 5, de su escrito, con los inconvenientes que ello implica. B) Ausencia de una base de referencia para la determinación del porcentaje de la oferta económica: Aducen que en la página 9 del cartel se les está indicando el número de terminales que requiere la Junta (700 en el Gran Area Metropolitana, de las cuales una terminal en cada cabecera de provincia –sic-) y si se conoce la concentración de población en el área determinada, es factible para ese tipo de empresas establecer los posibles ingresos brutos para determinar su honorario a cobrar por los servicios contratados, pues es de suponer que las empresas que participan en esta licitación, tengan pleno conocimiento de los servicios que requiere la Junta y que cuenten con los medios necesarios para determinar el porcentaje de sus honorarios. Alegan que no cierto que no se podrían comparar en forma igualitaria las diferentes ofertas que se formulen, por cuanto ellos son los expertos en la materia y pueden estimar los ingresos brutos que se obtengan al implementar este sistema de lotería y reiteran que el porcentaje que estipulen sí será analizado, de conformidad con las distintas etapas (ver página 44, del cartel y párrafos anteriores, en donde se especifica el procedimiento), así como los fundamentos para el porcentaje indicado. Finalmente, en cuanto a la objeción de la página 44 del cartel, estiman que la recurrente confunde, ya que el cartel lo que está previendo son mecanismos para el caso de empate, en el cobro de honorarios y para no hacer nugatoria la participación de los oferentes en una licitación costosa como ésta. C) Sobre la obligación de cotizar el mercadeo y la publicidad: Alegan que las argumentaciones del punto anterior tienen aplicación a estos rubros, por cuanto se tiene que si la Administración les establece un porcentaje para mercadeo y publicidad, de forma indirecta se estaría determinando el posible porcentaje de honorarios, pues el mismo recurrente y los demás oferentes tendrían la alternativa de solicitar a la Junta que les defina la participación o porcentajes de los ingresos brutos respecto de cada uno de los elementos de su mezcla de mercadeo o estructura de costos, lo cual significaría que la Junta sería quien determine, en última instancia, el porcentaje que eventualmente cobrarían los oferentes, aspecto que va en detrimento de los principios de la contratación administrativa. En su criterio, establecer un 5% de publicidad y mercadeo sobre los ingresos brutos como lo propone el objetante, conlleva a limitar la libre competencia de los oferentes, en virtud de que dicho elemento no debe constituirse como un costo fijo, por cuanto varía en el tiempo y conforme al comportamiento de las ventas que se vayan obteniendo. De manera que, en opinión de la Junta, son los expertos en la materia los que deben definir si participan o no en este proceso licitatorio, estableciendo sus propios porcentajes de honorarios y sus estructuras de costos, ya que el establecer sumas fijas conllevaría perjuicios a la Administración y a sus posibles oferentes. Finalmente, indican que las dos objeciones últimas estaban indicadas en la primera publicación del cartel y no fueron objetadas en ese momento, por lo que sus alegatos son extemporáneas. II) OBJECION DE GBM DE COSTA RICA, S.A.: A.- En primer término aducen que, en cuanto a la modificación acordada en la valoración de la experiencia de los oferentes, los objetantes se contradicen, pues mientras uno manifiesta que con los requerimientos específicos se restringe la participación de oferentes, otro alega que no se ha ajustado la Junta a lo resuelto por esta Contraloría General en los recursos de objeción interpuestos en contra del cartel original. En cuanto a los aspectos de cumplimiento y experiencia, les llama la atención que no hubieran sido objetados con el anterior cartel, puesto que estaban sumamente altos y en esta oportunidad la Junta procedió a readecuarlos y rebajó ese renglón de 400 a 300 puntos, como se puede observar en el cuadro de la página 54, para tomar en cuenta no sólo lo que ellos objetan, sino también calificar equitativamente los elementos como el equipo y el software, para sumar un total de 1000 puntos estipulados desde un inicio del procedimiento, dando así la oportunidad de participar a un mayor número de empresas. Respecto al planteamiento de la valoración de la experiencia, debemos indicar que el requisito de contar con 10 contratos de 5 años, está adecuado al requerimiento de esta licitación, ya que en su criterio, si se analiza la evaluación de estos contratos, se observa lo siguiente: En el título de “Multas por incumplimiento”, se valoran los 10 contratos; en el título “Cantidad Máxima y Monto de los contratos”, se valoran hasta un máximo de 7 contratos; en el título “Cartas de Finalización o Satisfacción de contratos” se valoran hasta un máximo de 5 contratos; en “Experiencia de la Empresa”, se valoran hasta un máximo de 4 contratos. Con ello se demuestra que no lleva razón la objetante al hacer afirmaciones que no coinciden con el texto de cartel y que no se le está dando preferencia alguna a ninguna empresa con este requisito. Por el contrario, aducen que existe un criterio objetivo y amplio, y por ello se está pidiendo experiencia en la modalidad de loterías en “países” y no en “estados”, como manifiesta el recurrente, que también tengan las loterías tradicionales, porque el interés de la Junta es que ambas loterías subsistan, con el único fin de no perjudicar a los beneficiarios de las rentas de las loterías, sino además, en protección de los vendedores de loterías y de sus núcleos familiares que dependen de manera exclusiva de la venta de la lotería para su subsistencia, de ahí que se haya estipulado este requisito. Por otro lado, en cuanto a si se requiere “información completa” o “información general”, apuntan que se trata de interpretaciones subjetivas sobre un punto que está suficientemente claro en el cartel y que no ha tenido variación alguna, ya que lo que se requiere, tanto en éste como el anterior cartel es “información general”. En lo relativo a renovaciones, estiman que no lleva razón la objetante, pues un elemento importante para la Junta es la valoración de ese parámetro en distintos países y no limitarse a renovaciones en un solo país, por cuanto, reiteran, ésta es una contratación onerosa y de gran envergadura y por ello deben contar en forma amplia con la experiencia de cada uno de los posibles oferentes para una valoración objetiva. Indican que otra confusión de la objetante es que, en su criterio, erróneamente consideran que los contratos que ellos tengan deben generarles ingresos de por los menos un monto de cinco millones de dólares anuales, mientras que lo que realmente solicita la Junta, es que las ventas anuales superen ese monto, concepto que es totalmente diferente y que desvirtúa el criterio de que resulta desproporcionado e irrazonable. En lo referente a las diferentes etapas de evaluación contenidas en el cartel, se remiten a la contestación dada a la primera objeción. Finalmente, en lo relativo acapacitación, indican que no están en capacidad de decidir el número de horas que se requieran, de modo que no es de recibo lo que alega la objetante, en cuanto a ese punto, ya que precisamente se dejó en manos del potencial oferente su determinación. Con respecto al punto de “recurso humano”, particularmente en el aspecto de “capacitación al personal costarricense” (página 61, del cartel), lo objetan porque se redujo el puntaje, basándose en las 50 horas mínimo que menciona por cada una de las tres categorías distintas de capacitación, a pesar de que, según la Junta, ello no consta en el cartel, por lo que ignoran en qué fundan sus observaciones subjetivas. III) OBJECION DE ASESORES INTERNACIONALES EN JUEGOS IGC, S.A.: A) Indican que lo expuesto por esta objetante en los puntos I y II de su libelo, ya fueron objetados por ellos en el primer recurso interpuesto contra el cartel original y que este Organo Contralor dispuso al respecto: “... Se colige de la norma cartelaria transcrita, que la responsabilidad referida exclusivamente al contratista, está íntimamente ligada con la válida disposición y utilización del sistema de información (software) que haga el contratista y que ofrezca para la puesta en marcha del proyecto pretendido; de esta forma, la discusión únicamente versaría, según lo consignado en esta norma del pliego, sobre el derecho que tiene el contratista para utilizar dicho sistema y ofrecerlo a la Junta. Así que, ante eventuales reclamos que se originen por una indebida utilización de ese ‘software’ y que, consecuentemente, conlleven a una violación de los derechos de propiedad intelectual, no será lógico que la Junta asuma responsabilidad por el contratista, ya que en este supuesto será aquél el único responsable frente a terceros, por la actuación irregular en que pueda haber incurrido. Por las razones apuntadas, no estima este Organo Contralor atendible el argumento que se ha expuesto en el recurso...” (página 10, de la Resolución de esta Dirección General, Nº175-98, de las 14:00 horas del 23 de junio de 1998). B) En cuanto al punto III de su objeción, donde se contienen afirmaciones que no son ciertas, en cuanto a que esa institución no cumplió con lo establecido por esta Contraloría General, estiman que si se revisa el cartel objetado, se podrá comprobar que todas y cada una de las indicaciones fueron incluidas. Aducen que los detalles que echa de menos el objetante, con fundamento en la resolución Nº170-98, de esta Dirección General, los refuta el oficio C-057-97 del 17 de abril de 1997, que suscribe el Procurador Adjunto Dr. Luis Antonio Sobrado González y la Licda. Ana Cecilia Arguedas, al indicar lo siguiente: “... A la luz del principio de legalidad que informa la actividad de los entes públicos en general, la posibilidad de desarrollar esta modalidad de juego está jurídicamente condicionada a la promulgación de normas jurídicas que lo autoricen. El dilema que a este respecto se presenta, se centra en determinar si la autorización debe provenir de disposiciones de rango legal o si, por el contrario, bastaría la promulgación –por parte del Poder Ejecutivo- del correspondiente reglamento, en el cual se prevea y regule tal juego como una especie de alguna de las loterías creadas por preceptos legales promulgadas con anterioridad. Este órgano consultivo se inclina por esta última posibilidad, para lo cual ha tenido en cuenta varias circunstancias. En primer lugar, ya hemos analizado cómo el legislador omitió caracterizar las diferentes modalidades de lotería que ha ido creando, con lo cual encargó al Poder Ejecutivo precisar, por medio del ejercicio de su potestad constitucional de reglamentar las leyes, en qué consiste cada una de ellas. También se ha transcrito la noción general que del juego de lotería contiene el artículo 1º de la Ley de Rifas y Loterías, cuya amplitud permite subsumir en ella el juego que desea poner en marcha la Junta. Finalmente, es oportuno hacer notar que la propia Ley de Loterías prevé, aunque sin desarrollarla, la posibilidad que tiene la Junta de establecer ‘lotería o juegos electrónicos de azar’” (ver artículo 25, de la Ley Nº1152 y el pronunciamiento completo que anexa la Junta). Así, aducen que en cumplimiento de lo anterior, mediante Decreto Ejecutivo Nº26287-S-G publicado en La Gaceta Nº188 del 1º de octubre de 1997, se promulgó el “Reglamento a la Ley de Loterías Nº7395”, de modo que en el Capítulo V, “De la Lotería Electrónica”, se encuentran los artículos correspondientes a la regulación de la modalidad de lotería, por lo que estiman que no es de recibo lo alegado en cuanto a este punto. C) Finalmente, se refieren a la alegada violación de los principios de igualdad y de libre competencia, lo que no aceptan, puesto que como indicaron antes, el concurso tiene tres etapas de valoración y un nota mínima de 70 puntos en cuanto a la situación financiera, lo que no considera limitante para las empresas que manejan esta clase de lotería, con ingresos altos, de modo que la Junta, por ser una institución pública, no podría caer en el riesgo de aceptar una empresa nueva en este campo, o bien, que no obtenga una nota mínima de 70 puntos en este aspecto y que vengan a experimentar a nuestro país. Igual situación se daría, en su criterio, con los contratos a que hace referencia la objetante, por las razones que ya se indicaron y con los honorarios, por cuanto, reiteran, son tres etapas para la valoración, de manera que rechazan que la Junta esté favoreciendo a una sola empresa. Dejan en claro que la Junta ha buscado la forma de obtener los parámetros de evaluación más objetivos, con el único fin de adjudicar la oferta que mejor convenga al interés público, ya que son conscientes que los recursos generados con esta contratación, serán trasladados a las clases más necesitadas. Por lo expuesto, solicitan declarar sin lugar en todos sus extremos los recursos de objeción al cartel modificado, interpuesto por las firmas antes indicadas, por carecer de fundamento legal y encontrarse las actuaciones de esa Junta apegadas a derecho.--------------------------------------------------------------------------
VI.- POR CUANTO: Como ha anotado este Despacho en forma reiterada, y como se lee en nuestra resolución Nº104-98, de las 15:55 horas del 24 de abril de 1998, “el recurso de objeción al cartel ha sido dispuesto para que, en el plazo previsto al efecto, un potencial proveedor solicite la remoción de una cláusula o cláusulas que estime infundadas técnica o legalmente y que, por ende, limiten su participación ilegítimamente. En consecuencia, ese derecho previsto en la Ley de Contratación Administrativa, en los artículos 81 y siguientes, en favor de quien potencialmente puede ofrecer, ha sido conceptuado por este Despacho como una labor coadyuvante del particular en la correcta formulación del pliego de condiciones, que no excluye la responsabilidad de primer orden, que en ese sentido pesa sobre la Administración, la cual está en la obligación de tomar todas las previsiones y cuidados necesarios para que la ejecución del contrato se dé en términos normales. Así, el cartel consolidado de una licitación, entendiendo por tal aquél vigente al momento de la apertura de ofertas, pasa a ser la fuente principal de derechos y obligaciones de las partes (ver Resolución R.S.L.Nº262 de 15:00 horas del 10 de noviembre de 1997). En este mismo orden de ideas, este Despacho ha venido insistiendo ante la Administración, en la importancia de que el cartel contenga un adecuado sistema de evaluación de ofertas, requisito que tiene ahora rango legal, a la luz de lo previsto en los artículos 42.b) y 46, de la Ley de Contratación Administrativa. En este sentido, queremos recalcar una vez más que “el sistema de evaluación debe ser completo, lo cual significa que deben ser tomados en cuenta todos los factores de evaluación que resulte necesario considerar en función del objeto y demás características del negocio de que se trate, dentro de los cuales, el precio es un factor preponderante, cuando de artículos en competencia se trate, salvo que, calificadas justificaciones técnicas motiven apartarse de esta regla; proporcionado, en la medida en que se asigne un porcentaje adecuado en función de la importancia e incidencia real que la Administración asigna a cada factor en el caso concreto, lo cual significa que, debe tratarse de una ponderación ajustada a lo razonable; apropiado al objeto de que se trate, con lo cual queremos apuntar que el sistema será simple o complejo, dependiendo del objeto licitado y del conjunto de factores que necesariamente haya que evaluar en relación con éste para sustentar, que en efecto la propuesta seleccionada es la más conveniente. En otras palabras, el sistema de evaluación debe ser útil a los efectos de reflejar, apropiadamente, el conjunto de diferencias cualitativas y cuantitativas de varios objetos cotizados, que en igualdad de condiciones, pretenden servir para satisfacer la necesidad planteada por la Administración en el cartel y así seleccionar al que formuló la propuesta más ventajosa.” (ver Resoluciones Nº59-97, Nº72-97, Nº251-97 y Nº262-97). Asimismo, hemos indicado que “el factor precio es el que debe tener la mayor incidencia en el sistema de evaluación, por cuanto, la licitación por su naturaleza es un concurso de precios (Resolución 236-97 de las 14:00 horas del 13 de octubre de 1997). De este modo, el precio aparece como factor primordial por tres razones fundamentales: “a) El primero, es la escasez de los recursos presupuestarios que, en forma general, afecta el presupuesto de todas las Administraciones Públicas, b) El segundo, porque la más sana administración de los fondos públicos demanda, en las actuales circunstancias económicas del erario público y en las condiciones generales de déficit fiscal que éste registra, que la Administración busque satisfacer sus necesidades en las mejores condiciones de precio, razón de ser del procedimiento licitatorio, dispuesto como regla en el artículo 182 constitucional, para el aprovisionamiento de bienes y servicios que requiera el Estado y sus instituciones; c) El tercero, porque los funcionarios públicos, como simples depositarios de la autoridad (artículo 11 constitucional) tienen el deber de administrar los fondos públicos que les han sido confiados, con el más estricto celo, en observancia de los más caros principios de una sana administración.” (ver Resolución Nº273-97 de las 15:45 horas del 20 de noviembre de 1997).----------------------------------------
VII.- POR CUANTO: A) En cuanto a la objeción formulada por DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA, S.A., en representación de GTECH LATIN AMERICAN CORPORATION: La objetante trae a nuestro conocimiento tres aspectos contenidos en el cartel de esta licitación, por estimar que lesionan su participación: 1) El primero, referido a su inconformidad en cuanto al sistema de evaluación de las ofertas adoptado por la Administración en el cartel modificado de esta licitación, a folios 43 y 44 el cual, estiman, incumple lo dispuesto por el artículo 45.1.10 del Reglamento General de Contratación Administrativa. Sobre el particular, debemos indicar, en primer término, que no se objeta la pertinencia de los criterios seleccionados por la Administración, ni el peso específico que se les ha conferido, sino el hecho de que el criterio de decisión final esté radicado en el precio, lo cual consideran, es volver a un método de evaluación ya superado, que no determina necesariamente cuál sea la oferta más conveniente y, en su apoyo, citan jurisprudencia de este Organo Contralor dictada al amparo de las normas de la Ley de la Administración Financiera de la República y del Reglamento de la Contratación Administrativa. En ese sentido, debemos indicar que la situación bajo examen es radicalmente distinta a los casos resueltos bajo la legislación anterior, por cuanto, como debe recordarse, el modelo anterior fue ajeno a la estipulación de un sistema de evaluación de propuestas, y fundó el sistema de elección de ofertas, y por ende, la motivación de los actos de adjudicación, en dos supuestos: uno, el de fundamentación automática, en razón del menor precio cotizado, conforme a lo cual no era necesario que la Administración expusiera mayores razones de su decisión, si se elegía a aquélla propuesta menor en precio (por ello se decía que era automático) y el otro, conforme al cual la Administración podía elegir una propuesta de mayor precio, pero estaba obligada a motivar con indicación de todos los elementos que concurrían para determinar que esa oferta elegida era más conveniente, en relación con otra de precio menor, para lo cual podía considerar el factor precio conjugado con la calidad, servicio, experiencia, características, condiciones, historial y demás elementos de juicio relevantes en el caso, que concurrieran en la oferta y en la persona del oferente (ver artículos 121, 2 en relación con el 126, del anterior Reglamento de la Contratación Administrativa). Ese sistema vino a ser modificado (aunque no en la forma como lo concebimos ahora), si se quiere superado, al final de la vigencia del Reglamento de la Contratación Administrativa, con la reforma operada mediante el Decreto Ejecutivo Nº23997-H de 23 de enero de 1995, publicado en La Gaceta Nº36 de 20 de febrero de 1995, al disponerse en la modificación del artículo 39, inciso j), que dispuso: “el cartel de la licitación deberá contener al menos lo siguiente: ...j) Sistema de valoración y comparación de las ofertas, con expresa indicación de los factores a considerar, el grado de incidencia de cada uno de ellos en la calificación total, así como el método para la asignación de los respectivos porcentajes”. Con ello se variaba la forma muy discrecional, si se quiere, de elección del contratista, para enrumbarse a una decisión reglada, del acto de adjudicación. Para ello, debe tenerse presente que la decisión de la Administración (acto de adjudicación) en el sistema anterior, conllevaba a que la determinación de los factores a conjugar con el precio, eran desconocidos por los participantes y de alguna manera, era dados a conocer por la Administración hasta el momento en que motivaba, a veces de forma muy deficiente, el acto de adjudicación. En el sistema actual, el precio no ha dejado de constituir un factor decisivo y primordial, por cuanto, el precio forma parte de la esencia de la licitación, dado que una de las razones de licitar es conseguir los mejores bienes y servicios al mejor precio que sea posible, producto de la competencia entre los distintos interesados en contratar con la Administración, como ha sido indicado en nuestra jurisprudencia dictada al amparo de la actual Ley de Contratación Administrativa y de su Reglamento General. Estimamos que en el sistema de selección que introdujo, con rango de ley, la Ley de Contratación Administrativa, la discrecionalidad de la Administración se ha trasladado a una etapa anterior a la de la valoración de ofertas; esto es al momento en que la Administración prepara su cartel que es cuando debe estructurar determinado método de evaluación, basado en factores o tópicos a calificar que estima relevantes para ese caso particular, para lo cual debe conferirle un peso específico a cada factor. Pero una vez abiertas las ofertas del concurso, el pliego de condiciones o cartel pasa a ser el reglamento específico de la contratación, que rige la selección del contratista, y será la fuente más relevante de obligaciones durante la fase de ejecución contractual (ver nuestro oficio Nº5697 –DGCA-624-97 de 14 de mayo de 1997). En este orden de ideas, decíamos que la jurisprudencia citada en su apoyo por esta objetante, responde al modelo anterior, de frente al cual, ciertamente el precio se tenía como factor primordial, pero sin haber advertido previamente a los interesados en competir, los restantes elementos que iban a resultar decisivos para su elección. Ese sistema propició una conducta pasiva de la Administración, que prefería escoger ofertas de menor precio, sin importar otros factores igualmente importantes, de frente al principio de fundamentación automática que le relevaba de tener que motivar expresamente sus actuaciones. En el caso bajo examen, para este Despacho resulta claro que el factor precio, traducido como la contraprestación que la Administración debe reconocer al contratista, según el porcentaje de honorarios sobre los ingresos brutos que genere la lotería electrónica, no contraría la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, ni la jurisprudencia de este Organo Contralor, por cuanto, en definitiva, con el sistema que la Junta se ha instrumentado, la evaluación económica y la evaluación técnica se practica en fases separadas, no acumulativas. Quien supere el 70% de la calificación financiera, pasa a ser evaluado técnicamente, aspecto en el cual deberá obtener al menos una calificación de un 85%, para poder pasar a la apertura del sobre económico. En esta última fase, tendríamos ofertas elegibles, todas, las cuales han satisfecho mínimos requisitos financieros y técnicos, de manera que el factor decisivo y determinante de la contratación, estaría dado por el precio cotizado. Ese sistema en nada se asemeja al sistema superado que referencia la objetante, y por el contrario, nos parece que resulta apropiado para contrataciones en las cuales la Administración vaya a tener que desembolsar gran cantidad de recursos, tales como obras de gran magnitud, contratos de arrendamiento de equipo de alta tecnología y casos como el presente, donde la ejecución del contrato compromete un prolongado período de tiempo, de modo que pequeñas diferencias en el precio cotizado, arrojan sumas cuantiosas en el precio que finalmente la Administración llegue a cancelar. Asimismo, debemos indicar que el sistema propuesto por la Junta de Protección Social de San José, ya había sido admitido como un sistema de evaluación viable a utilizar por la Administración en nuestra resolución Nº230-98 de las 8:30 horas del 11 de agosto de 1998, en el cual se apuntó, únicamente en lo que interesa: “El sistema de evaluación constituye una parte esencial del pliego de condiciones de una licitación pública, conforme al artículo 42, inciso b), de la Ley de Contratación Administrativa. Con respecto al sistema de evaluación esta Dirección General, en múltiples resoluciones, ha precisado que éste debe constituir un instrumento útil para seleccionar la oferta más conveniente, motivo por el cual en él se deben de considerar todos aquéllos factores que, evaluados en una forma proporcionada y mediante un método adecuado, permitan motivar la decisión de que finalmente, la oferta mejor puntuada, resulta ser la más conveniente para los intereses de la Administración, salvo, claro está, que la Administración se reserve la selección de la oferta más conveniente, a escoger entre una lista de oferentes que alcancen una determinada calificación mínima...” (subrayado es nuestro). Por lo antes expresado, procede rechazar la objeción en cuanto al supuesto incumplimiento del sistema de evaluación propuesto en este concurso, con respecto a lo establecido por los artículos 42,b), de la Ley de Contratación Administrativa y 45.1.10 del Reglamento General de Contratación Administrativa. 2) En relación con el segundo alegato, vinculado con la imposibilidad de comparar ofertas, en razón de que el cartel no brinda una base de referencia para la determinación del porcentaje, que le permita al potencial oferente contar con elementos de juicio suficientes y objetivos para poder formular su cotización, estimamos lo siguiente: El negocio de la lotería electrónica que pretende introducir la Junta a nuestro país es novedoso y ni la Administración ni ninguna otra entidad en nuestro medio, dispone de experiencia y de las referencias que hecha de menos la objetante, de manera que difícilmente la Junta podría brindar una base objetiva que le permita a los potenciales oferentes determinar qué porcentaje sobre ingresos brutos (ver folio 4 del cartel) deben de cotizar. Unicamente, estimamos que nada obsta para que si la experiencia que tiene la Junta en el manejo de la lotería nacional tradicional (preimpresa) le resulta útil a cualquier potencial oferente, pueda esa entidad suministrar información que resulte relevante considerar para formular su cotización de honorarios, en el entendido que se trata de modalidades de lotería distintas y que la Junta no está asegurando, por esa vía, cifras mínimas de venta al contratista. Pareciera que más bien deben ser los mismos oferentes, con base en experiencias (propias o ajenas) en otros países donde se haya introducido esta modalidad de lotería, los que tienen elementos y cifras que les permitan, en conjunto con los demás requerimientos relativos a equipo, capacitación, etc.; poder realizar sus cálculos, su estructura de costos y así fijar su porcentaje de participación en las ventas. 3) En el mismo sentido, debemos indicar que lleva razón la entidad licitante al negarse a determinar un porcentaje para el rubro de mercadeo y publicidad, por cuanto ello de alguna manera compromete cálculos que son muy propios del oferente, de su experiencia en el manejo de la lotería electrónica de la cual –como dijimos- no dispone la entidad licitante. No obstante, se impondría hacer el mismo razonamiento hecho en el punto anterior, en el sentido de que si como mera referencia puede serle útil la información que disponga la Junta en cuanto al monto invertido para mercadeo y publicidad en la lotería tradicional, bien podría solicitarlo a la Administración, sin que ello comprometa el porcentaje que el potencial oferente destine con ese fin, para una modalidad distinta y novedosa en nuestro país y que obviamente demandará otras exigencias a ese nivel de mercado, en relación con el producto tradicional, ya conocido por el consumidor y que opera en este momento la Junta de Protección Social de San José. Por lo expuesto, proceden declarar sin lugar las objeciones planteadas por la firma DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA, S.A., en representación de GTECH Latin American Corporation. -------------------------------------------
B) EN CUANTO A LA OBJECIÓN de ASESORES INTERNACIONALES EN JUEGOS IGC, S.A.: 1) En cuanto a la naturaleza del contrato promovido por la Junta: En relación con los alegatos traídos por la objetante, en el sentido de que en el presente estamos ante un contrato societario, que excede los límites impuestos por la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-057-97 del 17 de abril de 1997 y los términos de la respuesta dada por esta Dirección a la Junta, en nuestro oficio Nº10671 (DGCA-1134-97) de 28 de agosto de 1997, este Despacho estima lo siguiente: En nuestro oficio Nº10671/98 se indicó a la entidad licitante, en lo que interesa, lo siguiente: “Damos respuesta a su oficio NºG-2059 del 23 de junio pasado, mediante el cual somete a conocimiento de esta Contraloría General el Reglamento para la contratación de servicios para el desarrollo y operación de la lotería electrónica en tiempo real, con el fin de proceder según dispone el artículo 66 del Reglamento General de Contratación Administrativa....Sobre el particular, nos permitimos manifestar que concluido el análisis de la documentación remitida, y vista la naturaleza del contrato a tramitar (de arrendamiento, con instalación, puesta en marcha y operación de equipos), que no implica la concertación de un contrato atípico (tipo abierto), este Despacho estima –de mejor criterio- que para la contratación de la empresa que prestará dicho servicio, el reglamento sometido a nuestro conocimiento no resulta de aplicación, y más bien, esa entidad deberá elaborar un pliego cartelario detallado, en el cual se especifiquen todas y cada una de las condiciones que regirán el concurso, los alcances del negocio, la metodología de evaluación y calificación de ofertas (el cual deberá ajustarse a la normativa vigente sobre contratación administrativa), así como las disposiciones generales y reglas sobre funcionamiento de la lotería en tiempo real, con el fin de promover un procedimiento ordinario de contratación (Licitación ), para seleccionar al contratista...” En relación con el punto traído a discusión, de si estamos ante un contrato de sociedad, no permitido en razón del objeto, lo cual se da en criterio de esta objetante, ante la posibilidad de que la Junta pague al eventual interesado sobre la base de un porcentaje de los ingresos brutos, este Despacho ya había vertido criterio, en el sentido de que nuestra legislación civil admite el arrendamiento de equipo con ingresos compartidos, figura que se encuentra regulada en el Código Civil, en el numeral 1125, disposición que puede aplicar la Administración, por la vía de lo previsto en el artículo 3º, de la Ley de Contratación Administrativa, siempre que en razón del objeto al cual se vaya a aplicar, no se comprometa una especial reserva que haga la Constitución o la ley, del cometido encargado a cada entidad pública y de que, como reza la citada norma, lo justifique la satisfacción del fin público y se sigan los procedimientos ordinarios de contratación. Así, en nuestro oficio Nº9010 (DGCA-952-98) de 24 de julio de 1997, este Despacho emitió criterio a Radiográfica Costarricense, S.A., en el siguiente sentido: B) EN CUANTO A LA OBJECIÓN de ASESORES INTERNACIONALES EN JUEGOS IGC, S.A.: 1) En cuanto a la naturaleza del contrato promovido por la Junta: En relación con los alegatos traídos por la objetante, en el sentido de que en el presente estamos ante un contrato societario, que excede los límites impuestos por la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-057-97 del 17 de abril de 1997 y los términos de la respuesta dada por esta Dirección a la Junta, en nuestro oficio Nº10671 (DGCA-1134-97) de 28 de agosto de 1997, este Despacho estima lo siguiente: En nuestro oficio Nº 10671/98 se indicó a la entidad licitante, en lo que interesa lo siguiente: Damos respuesta a su oficio Nº G-2059 del 23 de junio pasado ,mediante el cual somete a conocimiento de esta Contraloría General el Reglamento para la contratación de servicios para el desarrollo y operación de la lotería electrónica en tiempo real, con el fin de proceder según dispone el artículo 66 del Reglamento General de Contratación Administrativa. Sobre el particular, nos permitimos manifestar que concluido el análisis de la documentación remitida, y vista la naturaleza del contrato a tramitar (de arrendamiento, con instalación, puesta en marcha y operación de equipos), que no implica la concertación de un contrato atípico (tipo abierto), este Despacho estima –de mejor criterio-que para la contratación de la empresa que prestará dicho servicio, el reglamento sometido a nuestro conocimiento no resulta de aplicación, y más bien, esa entidad deberá elaborar un pliego cartelario detallado, en el cual se especifiquen todas y cada una de las condiciones que regirán el concurso, los alcances del negocio, la metodología de evaluación y calificación de ofertas (el cual deberá ajustarse a la normativa vigente sobre contratación administrativa), así como las disposiciones generales y reglas sobre funcionamiento de la lotería en tiempo real, con el fin de promover un procedimiento ordinario de contratación (Licitación), para seleccionar al contratista. En relación con el punto traído a discusión, de si estamos ante un contrato de sociedad, no permitido en razón del objeto, lo cual se da en criterio de esta objetante, ante la posibilidad de que la Junta pague al eventual interesado sobre la base de un porcentaje de los ingresos brutos, este Despacho ya había vertido criterio, en el sentido de que nuestra legislación civil admite el arrendamiento de equipo con ingresos compartidos, figura que se encuentra regulada en el Código Civil, en el numeral 1125, disposición que puede aplicar la Administración, por la vía de lo previsto en el artículo 3º, de la Ley de Contratación Administrativa, siempre que en razón del objeto al cual se vaya a aplicar, no se comprometa una especial reserva que haga la Constitución o la ley, del cometido encargado a cada entidad pública. Así, en nuestro oficio Nº9010 (DGCA-952-98) de 24 de julio de 1997, este Despacho emitió criterio a Radiográfica Costarricense, S.A., en el siguiente sentido: B) EN CUANTO A LA OBJECIÓN de ASESORES INTERNACIONALES EN JUEGOS IGC, S.A.: 1) En cuanto a la naturaleza del contrato promovido por la Junta: En relación con los alegatos traídos por la objetante, en el sentido de que en el presente estamos ante un contrato societario, que excede los límites impuestos por la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-057-97 del 17 de abril de 1997 y los términos de la respuesta dada por esta Dirección a la Junta, en nuestro oficio Nº10671 (DGCA-1134-97) de 28 de agosto de 1997, este Despacho estima lo siguiente: En nuestro oficio Nº10671/98 se indicó a la entidad licitante, en lo que interesa lo siguiente: DamosrespuestaasuoficioNºG-2059del23dejuniopasado,medianteelcualsometeaconocimientodeestaContraloríaGeneralelReglamentoparalacontratacióndeserviciosparaeldesarrolloyoperacióndelaloteríaelectrónicaentiemporeal,conelfindeprocedersegúndisponeelartículo66delReglamentoGeneraldeContrataciónAdministrativa....Sobreelparticular,nospermitimosmanifestarqueconcluidoelanálisisdeladocumentaciónremitida,yvistalanaturalezadelcontratoatramitar(dearrendamiento,coninstalación,puestaenmarchayoperacióndeequipos),quenoimplicalaconcertacióndeuncontratoatípico(tipoabierto),esteDespachoestima–demejorcriterio-queparalacontratacióndelaempresaqueprestarádichoservicio,elreglamentosometidoanuestroconocimientonoresultadeaplicación,ymásbien,esaentidaddeberáelaborarunpliegocartelariodetallado,enelcualseespecifiquentodasycadaunadelascondicionesqueregiránelconcurso,losalcancesdelnegocio,lametodologíadeevaluaciónycalificacióndeofertas(elcualdeberáajustarsealanormativavigentesobrecontrataciónadministrativa),asícomolasdisposicionesgeneralesyreglassobrefuncionamientodelaloteríaentiemporeal,conelfindepromoverunprocedimientoordinariodecontratación(Licitación),paraseleccionaralcontratista... En relación con el punto traído a discusión, de si estamos ante un contrato de sociedad, no permitido en razón del objeto, lo cual se da en criterio de esta objetante, ante la posibilidad de que la Junta pague al eventual interesado sobre la base de un porcentaje de los ingresos brutos, este Despacho ya había vertido criterio, en el sentido de que nuestra legislación civil admite el arrendamiento de equipo con ingresos compartidos, figura que se encuentra regulada en el Código Civil, en el numeral 1125, disposición que puede aplicar la Administración, por la vía de lo previsto en el artículo 3º, de la Ley de Contratación Administrativa, siempre que en razón del objeto al cual se vaya a aplicar, no se comprometa una especial reserva que haga la Constitución o la ley, del cometido encargado a cada entidad pública. Así, en nuestro oficio Nº9010 (DGCA-952-98) de 24 de julio de 1997, este Despacho emitió criterio a Radiográfica Costarricense, S.A., en el siguiente sentido:
II. Autorización de este Despacho para contratar mediante la figura de arrendamiento con opción de compra cien mil nuevos accesos a la red INTERNET, con la modalidad de pago denominada "ingresos compartidos":
Con fundamento en lo previsto por el artículo 3º de la Ley de Contratación Administrativa, se argumenta que en aplicación instrumental del derecho civil, y en particular del artículo 1125 del Código Civil, es posible concertar un contrato de arrendamiento, con la modalidad de pago denominada de "ingresos compartidos", para realizar hasta cien mil nuevos accesos a la red INTERNET. Se aduce, por parte de esa entidad, que se trata de una cláusula (la de ingresos compartidos), que válidamente puede ser utilizada sin necesidad de disponer de un reglamento aprobado para tal efecto.
Sobre el particular, consideramos oportuno indicar que la figura del arrendamiento de equipo y maquinaria, con o sin opción de compra, sin que ello sea asimilado a un leasing financiero u operativo, está autorizado por la Ley de Contratación Administrativa, en sus artículos 78 y 79, y en el numeral 74 de su Reglamento General. Esa figura, como lo expuso este Órgano Contralor, en nuestro Oficio 476 de 15 de enero de 1997 (DGCA-66-97), observa un escaso desarrollo normativo, lo cual recomienda, para su mejor aplicación, un desarrollo reglamentario. Aunque reconocemos que se trata de un contrato típico, el énfasis está puesto en el arrendamiento, y la opción de compra se presenta solamente como un elemento accesorio. En tal sentido, también hemos expresado que, "...al contrato de arrendamiento de bienes, como contrato principal, puede introducirse un elemento accesorio, una 'promesa unilateral de venta', hecha por el arrendante al arrendatario, en virtud de la cual, por el pago de un precio (adicional a los cánones que ha venido reconociendo por el uso y disfrute de los bienes), le confiere su propiedad (efecto traslativo), momento a partir del cual surgiría un nuevo contrato, el de compraventa, con sus efectos jurídicos propios. En este orden de ideas, la opción de compra, constituye una promesa unilateral no aceptada, pues la declaración de voluntad es simplemente conocida por la Administración, quien no ha expresado aún su voluntad en orden a su aceptación (posibilidad que dependerá de diversos factores, entre otros, de la vigencia tecnológica y de las posibilidades reales de explotación del equipo arrendado)..." (Resolución 134-97 de 14:30 horas del 13 de junio de 1997).
En el caso bajo examen, se propone un contrato de arrendamiento
—entendemos que de equipo—, para llevar a cabo cien mil nuevos accesos a la red de INTERNET, en el cual el pago se efectuará no mediante el pago de un canon fijo al contratista, sino por medio de la participación porcentual sobre el total de ingresos obtenidos de la operación de los equipos al amparo de la concesión. La Administración denomina a esa modalidad como, arrendamiento con "cláusula de ingresos compartidos" y fundamenta su aplicación, en la relación de los artículos 3º de la Ley de Contratación Administrativa y 1125 del Código Civil, este último, en cuanto prevé la posibilidad de pagar el arrendamiento mediante el reconocimiento de parte de los frutos que la cosa produzca.
En relación con la aplicación de esta forma de pago, en un contrato de arrendamiento de equipo, consideramos, coincidiendo con el criterio ya externado por esta Contraloría General en el oficio Nº 5598 del 9 de mayo de 1995, suscrito por el Lic. Roberto Gamboa Chaverri, Director General de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, que en sí misma, esa modalidad no es improcedente, pero es necesario efectuar su análisis en el contexto de actividad conferido a cada ente o empresa pública de que se trate.
La actividad que despliega RACSA se da en virtud de una concesión otorgada mediante Ley Nº 47 de 25 de julio de 1921, prorrogada desde esa fecha sucesivamente y al día de hoy, vigente por Ley No. 7298 publicada en La Gaceta No. 93 de 15 de mayo de 1992.
En este sentido, estimamos necesario vincular el análisis de la cláusula propuesta, con la demanialidad especial que la Constitución reserva a la concesión otorgada a RACSA y a lo cual se ha referido la Sala Constitucional en sus votos 5386-93 y 3067-95, de modo expreso, por cuanto es absolutamente necesario dejar a salvo cualquier tipo de "subconcesión", por vía de una interpretación legal o de la implementación de las figuras contractuales que la pudieran admitir indirectamente.
Con base en lo anterior, consideramos que corresponde a esa Administración, para el caso que interesa bajo su exclusiva responsabilidad, decidir sobre la conveniencia de emplear este particular mecanismo de pago y, en caso que así sea, disponer lo necesario a los efectos de regularlo apropiadamente”.
En este mismo sentido, estimamos que la utilización de figuras contractuales propias del derecho privado, no constituye un supuesto contrario al espíritu del numeral 182 de nuestra Carta Política, conforme a lo definido por la Sala Constitucional en su Voto Nº998-98, de las 11:30 horas del 17 de febrero de 1998, en el cual se indicó, en lo que interesa:
CONSIDERANDO...IX.- DE LA IMPUGNACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 3 PÁRRAFO SEGUNDO DE LA LEY DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y 66 DE SU REGLAMENTO. Los accionantes impugnan los artículos 3 párrafo segundo de la Ley y 66.1 del Reglamento, en cuanto facultan a las administraciones para crear cualquier figura o tipo contractual en materia de contratación administrativa, con lo que consideran que se privatiza la contratación pública administrativa y se le equipara a la contratación civil, en violación de lo dispuesto en los artículos 140 inciso 3.) y 182 de la Constitución Política. El análisis de estas normas debe partir del principio general comentado en los considerandos anteriores, por el que la exigencia que se deriva del artículo 182 constitucional, es en cuanto el Estado debe sujetar su actividad contractual a la licitación, esto es, a la modalidad o conjunto de principios derivados de la norma constitucional, como procedimiento de garantía de control del interés público. En este sentido, no puede entenderse que esta norma constitucional -artículo 182- constituya una lista cerrada y taxativa con respecto a los distintos tipos o figuras contractuales, a manera de “numerus clausus”, en tanto se refiere a “la ejecución de obras públicas”, o “compras”, “ventas o arrendamientos”; sino que debe entenderse que se trata de una enumeración ejemplarizante de actividades que puede realizar el Estado, con lo que el sentido jurídico de la norma conduce a entender que ella se refiere a toda la actividad contractual del Estado, sin importar las distintas modalidades, o tipos contractuales que la administración utilice para lograr su fin, sea la satisfacción del interés público. Lo anterior, siempre y cuando su implementación se haga con respeto de las normas, principios y requisitos constitucionales comentados. Como lo afirma la Procuraduría General de la República, la utilización de figuras contractuales no reguladas en forma expresa en el ordenamiento jurídico administrativo no resulta contrario al orden constitucional, por cuanto se reconoce al Estado, tanto la capacidad de Derecho público como de Derecho privado -artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública-. El sentido indicado es el que permite concebir al Estado actuando dentro de las líneas modernas de contratación, pero siempre dentro del campo del Derecho administrativo y ello evita desembocar, por el contrario, dentro de un marco inflexible de actuaciones, que como tal sería ilógico, porque limita la capacidad contractual del Estado, ciñéndolo a un listado agotado de “negocios” que estará determinado por ley; esto implicaría “amarrar” a la Administración en su propio perjuicio y desde luego, en detrimento de la satisfacción del interés público que tiene encomendado. En este sentido, estima esta Sala que en tanto, el artículo 3 párrafo segundo de la Ley dispone:
“Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico administrativo. En todos los casos, se respetarán los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en lo relativo a la formación de la voluntad administrativa”;
y el artículo 66.1 del Reglamento, en tanto faculta a la Administración a acudir a cualquier tipo contractual.”
“[...], siempre que lo haga dentro del marco general de los procedimientos ordinarios que establece la Ley de Contratación Administrativa y regula este Reglamento, y justifique que con ellos se contribuye a satisfacer el interés general y no únicamente el interés de la institución”
esas normas no resultan contrarias al orden constitucional, por lo que debe desestimarse la acción en estos extremos.”
Así estimamos que, en el presente caso, la Junta de Protección Social no puede, en virtud de lo estipulado en la legislación vigente, tal y como lo señaló la Procuraduría General de la República, en su Dictamen C-057-97, ceder la administración y manejo de la lotería electrónica a quien resulte favorecido con este concurso, sin perjuicio de que pueda cancelar el arrendamiento de los equipos y demás servicios técnicos de apoyo que éste le preste para la implantación de este nuevo juego, con un porcentaje de los ingresos, en el tanto, en la modalidad de contrato que ha sido planteado, esa es una forma válida de concertar el pago de la respectiva contraprestación. En razón de lo anterior, siempre que el contrato no suponga ceder la titularidad de la lotería a favor del contratista, real o jurídicamente, no advierte este Despacho impedimento para que la Junta pueda proceder a cancelar el arrendamiento del equipo y de los servicios técnicos que implica la implementación de la lotería, en la forma prevista por el cartel. 2) Incumplimiento de lo resuelto por esta Contraloría General: En cuanto a este aspecto, puntualiza esta objetante que en nuestra resolución Nº175-98, de las 14:00 horas del 23 de junio de 1998, hicimos varias advertencias, en relación con la amplia gama de responsabilidad que el cartel confería al futuro contratista, por lo que ordenamos que se revisara puntualmente el pliego para asegurar un adecuado cumplimiento de las disposiciones que rigen la materia. Asimismo, aducen que en nuestra resolución Nº170-98, de las 13:00 horas del 18 de junio de 1998, manifestamos nuestra preocupación por la advertida ausencia de regulaciones relativas al “manejo de recursos de la lotería, traslado de éstos a la Junta, si existieran plazos máximos para ellos, cobro de premios, pago del porcentaje que corresponde al contratista, etc.”, y también en relación con la normativa contenida en el Reglamento de Loterías, en su capítulo de Lotería Electrónica, advertimos que: “No obstante la existencia de estas regulaciones, que otorgan responsabilidad de la Junta en cuanto a la definición de los puntos supracitados, este Organo Contralor advierte en el pliego bajo análisis, la ausencia de normas que lo regulen, lo cual llama mucho nuestra atención y fundamenta aún más nuestra petición para que el pliego sea cuidadosamente revisado y complementado.” En relación con este punto, estimamos que revisado el cartel modificado del cartel que rige el presente concurso, continuamos advirtiendo que la Junta de Protección Social debe de regular, en detalle y prever todo lo que razonablemente sea previsible, para que se asegure una correcta ejecución del proyecto, para lo cual deberá adoptar en el pliego de condiciones todas aquellas medidas de control sobre los fondos que sean recaudados mediante esta modalidad de lotería, plazos de que disponen sus operadores para su depósito bancario, control de premios no cobrados y demás mecanismos que aconsejen la más sana administración del proyecto, medidas que, por otra parte, podría valorarse la conveniencia de que sean también recogidas, por vía de modificación al capítulo V, del Reglamento a la Ley de Loterías, emitido mediante Decreto Ejecutivo Nº26287-S-G de 17 de junio de 1997, publicado en La Gaceta Nº188 del 1º de octubre de 1998, por cuanto este podría constituir el nivel normativo apropiado para regular, en sus líneas más generales el marco normativo que regirá esta modalidad de lotería, sin perjuicio que el cartel ahonde en aquéllas que sea inconveniente detallar en un decreto ejecutivo, reglamentario de la Ley Nº7395. Por otra parte, la Junta debe asegurar en el presente caso, el cumplimiento de lo relativo a las calidades y finalidad social que se persigue, en relación con quienes funjan como encargados de los puestos de distribución de la lotería electrónica, aspecto en el cual, como lo alega la objetante, privan las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Asimismo, en relación con el alegato vinculado, tanto con las medidas de control y auditoría que este Organo Contralor ordenó incorporar en nuestra anterior resolución Nº 170-98, así como de la resolución Nº175-98, se declara con lugar el recurso, para que esa Junta proceda a incorporar por vía del cartel correspondiente, aquéllas disposiciones que vinculen al futuro contratista y a los futuros encargados de puestos de distribución de esta modalidad de lotería, en lo que hace a los depósitos de dineros recaudados, pago de premios, control de premios no pagados y cualesquiera otra regulación que estimen necesaria para asegurar la más sana administración del proyecto. Asimismo, deberán considerar cuáles de esas medidas pueden resultar convenientes incorporarlas al Reglamento de Loterías, para asegurar un nivel normativo adecuado y vinculante para quien resulte seleccionado. 3) Violación a los principios de igualdad y libre competencia: La licitación es, en esencia un concurso para obtener el mejor bien o servicio, al menor precio, lo cual sólo es posible en un régimen de competencia abierto. Por ende, en esa competencia no deben incorporarse restricciones innecesarias legal o técnicamente. En este orden de ideas, ha sido cuestionado por esta objetante, que el cartel de esta licitación incorpora requisitos financieros y técnicos desproporcionados en relación con su objeto (la lotería electrónica nacional), que en cuanto a los aspectos financieros no fueron puntualizadas en el escrito de objeción, pero sí en cuanto a la calificación técnica. En relación con los alegatos generales, relativos a la evaluación financiera, debemos indicar que, para este Despacho, no resulta lesivo a la libre participación el hecho que la Administración valore estados financieros de los últimos tres años, porque ese se presenta como un plazo razonable y común en el análisis de tendencias financieras. La razón que se da en relación con el desfavorecimiento de empresas de recién entrada en operación, aparte que no encontramos que se haya demostrado, constituye una argumentación hipotética que tampoco atribuya a su caso específico la objetante, por lo que no resulta de recibo entrar a considerarlo. En cuanto a los aspectos que estiman lesivos del aparte de calificación técnica, puntualizan que sólo una empresa, GTECH, es la que tiene por lo menos 7 contratos de más de $5 millones, y que opera lotería electrónica donde también existe la tradicional. En relación con este punto, encontramos que la justificación que ha dado la Junta, en el sentido de que requieren mantener la lotería tradicional a la par de la electrónica, razón por la cual les interesa conservar el punto de evaluación de ambos tipos de operación, no es de recibo. Si el objeto del presente contrato es conseguir quien suministre el equipo, su capacidad profesional y el entrenamiento en su manejo para la Junta, referido a la lotería electrónica, no es válido en nuestro criterio, ni se nos ha demostrado la necesidad del ligamen que se evalúe concomitamente experiencia en otro tipo de negocio, aunque sea del mismo género (loterías), por cuanto esos elementos a evaluar no están vinculados con el objeto mismo del contrato. Por ende, se previene a la Junta de Protección Social de San José remover esa limitación a la participación y en su lugar deberán evaluar los contratos de los potenciales oferentes en lotería electrónica. A lo sumo podrá solicitarse a título de mera referencia, que aquellas empresas que tengan esa experiencia lo determinen en su oferta, si es que realmente esto puede tener algún sentido práctico para la Administración. Por otra parte, si tal y como va a ocurrir, la Junta va a ser la administradora de ambas loterías, es ella la que va a tener el control y será a ella a quien le corresponda mantener el punto de evaluación de ambos tipos de lotería, pero esos en nada tiene que involucrar al contratista. Asimismo, en cuanto al monto fijado de cinco millones de dólares por contrato, el objetante debe tener presente que se trata del ingreso anual de la lotería y no de la utilidad anual que genere la lotería, según lo manifiesta la Junta, lo cual no encontramos que resulte un requisito desproporcionado, si se considera el volumen de dinero que se maneja en este tipo de negocios en mercados, por lo general más amplios que el nacional. Solamente que, para conseguir una mayor precisión en las cláusulas del negocio, estimamos que la Junta deberá aclarar la cláusula de “CANTIDAD MÁXIMA Y MONTO DE LOS CONTRATOS 70 PUNTOS, en la cual deberá aclararse (además de lo que aquí se ordena en otras consideraciones), que se trata de ingresos anuales BRUTOS. En este mismo punto, alegan que el plazo de los contratos valorables haya sido bajado de diez a cinco años, estimamos que tampoco se ha dado por parte de la Junta una explicación plausible, y que con ello consideramos que se limita la participación de eventuales interesados, con capacidad para ejecutar el contrato. Tal y como ha sido alegado, en el curso del trámite de estas objeciones, los contratos que sobre esta materia se llegan a concertar tienen un bajo nivel de movimientos en los distintos países, o estados (en aquéllos países con régimen federal, como en los Estados Unidos de América), por lo que no se han expuesto razones de peso que justifiquen que la Administración considere únicamente contratos suscritos en los últimos cinco años. En mérito de lo anterior, deberá modificarse la cláusula de la página 56, donde dice “máximo de 7 contratos y que se hayan suscrito en los últimos 5 años”, deberá indicarse “máximo de 7 contratos y que se hayan suscrito en los últimos diez años”. Asimismo, el punto b), de la página 57, que dice “b.- EXPERIENCIA EN PAISES QUE JUEGAN LOTERIAS 80 puntos –TRADICIONALES-PREIMPRESAS (similares a la Lotería Nacional de la JPS) PARALELAMENTE CON LOTERIAS EN LINEA EN TIEMPO REAL. Se otorgarán 16 puntos por cada contrato finalizado o vigente en cada país hasta un máximo de 5 países (No se considerarán los contratos señalados en el punto “a”. Deberán aportarse los documentos o constancias que demuestren la existencia paralela de los dos tipos de lotería)” deberá ser eliminado y, en su lugar, replantear su puntaje en aspectos que aporten elementos cualitativos o cuantitativos pertinentes para la selección del contratista, en relación con el objeto de la presente licitación. En cuanto a la valoración del personal, que se dispone a folio 59, donde se indica: “Se otorgará un máximo de 40 puntos a la empresa que presente personal especializado que combine: experiencia profesional (10 puntos) y técnica (10 puntos) y conocimiento español-inglés (5 puntos) para un total de 25 puntos, y experiencia en proyectos similares al ofrecido preferiblemente en países en que opere la lotería tradicional, como la Lotería Nacional de la JUNTA (15 puntos).” En cuanto a este aspecto, por las razones arriba indicadas, se debe eliminar lo indicado en negrita, donde dice “preferiblemente en países en que opere la lotería tradicional, como la Lotería Nacional de la JUNTA”. En tal caso, donde el cartel disponga que se evalúa experiencia en proyectos similares, deberá entenderse referida esa experiencia a proyectos de lotería electrónica. 4) En cuanto a los aspectos que esta objetante ha traído a nuestro conocimiento, debemos indicar a la Junta que, de oficio, observamos que la cláusula relativa a la presentación de la oferta económica, contenida a folio 4, del pliego, así como el punto 4) del apartado de “ESTUDIO DE OFERTAS Y ADJUDICACIÓN” , demandan de una aclaración técnica y suficiente, en el sentido de que se determine qué debe entenderse por cancelaciones, ajustes (¿a qué?) y si el porcentaje de honorarios como pago del servicio, debe de calcularse sobre ingresos brutos o sobre ingresos netos, lo cual según la objetante, podría eventualmente comprometer las ganancias de la Junta si se mantiene el cálculo sobre los ingresos brutos. Sea en uno o en otro sentido que se adopte la decisión, esa Administración deberá documentarla suficientemente y, en todo caso, las cláusulas cartelarias sobre este decisivo aspecto de la contratación, deberán observar absoluta claridad.- C) En cuanto a la objeción interpuesta por GBM de Costa Rica, S.A.: 1) Esta firma objeta que no se contemplen las renovaciones de contratos en la valoración de los aspectos de cumplimiento y experiencia. Sobre el particular, el pliego de condiciones dispuso: “ASPECTOS DE CUMPLIMIENTO (150 PUNTOS) y EXPERIENCIA (150 puntos): Para evaluar a cada una de las empresas se tomará en cuenta aspectos relativos a la ejecución y conclusión de contratos anteriores de lotería electrónica en tiempo real. Se debe brindar la información general para cada contrato adjudicado, sin incluir renovaciones, durante por lo menos los útlimos 10 años (máximo 5 contratos), sin importar si fue concluido o no, igualmente si está en proceso de ejecución indicando grado de avance a la fecha...” En primer lugar, objeta que la Administración haya rebajado la valoración de aspectos de cumplimiento y de experiencia de 400 a 300 puntos. En cuanto a este aspecto, debemos indicar que la responsabilidad, en primera instancia, por la asignación de puntaje a los distintos aspectos a evaluar recae sobre la Administración, sin que pueda esta Contraloría General entrar a modificar esos puntajes, salvo que en el caso específico advirtamos o se haya demostrado, que no se encuentran ajustados a márgenes de razonabilidad, criterio limitativo de la discrecionalidad de la Administración, por imperativo del artículo 16 de Ley General de la Administración Pública. En el caso bajo examen, no advertimos, ni encontramos desproporcionado que la Administración, haya modificado la valoración de experiencia y cumplimiento, de 400 a 300 puntos, ni se ha demostrado en qué forma limita la participación del objetante. En cuanto a la objeción de que no se valoren las renovaciones de contratos, encontramos razonable la justificación dada por esa entidad, en el sentido de que es importante considerar la experiencia en distintos países ( y agregamos nosotros o en distintos estados, de un país constituido como estado federal, por ejemplo, los Estados Unidos de América), y no la renovación de un contrato en un mismo país. En tal sentido, debe tener presente la objetante que la valoración de cumplimiento, contenida en los folios 55 a 57, del cartel, considera los aspectos de satisfacción que indica en su objeción. No estimamos que la valoración de experiencia se deba restringir a países diferentes, por cuanto la experiencia de loterías electrónicas bien podría ser evaluada en relación con estados que forman parte un estado federal o bien en relación con estados unitarios, por cuanto, en ambos casos la experiencia es válida a los efectos de la modalidad de lotería que se pretende instalar. En cuanto a la restricción que anota, en relación con la valoración de la experiencia a los contratos suscritos en los últimos cinco años, nos remitimos a lo dicho en el punto anterior, donde se ordenó la modificación, en razón de la baja rotación de este tipo de contratos, lo cual sí podría significar una limitante a la mas amplia participación que recomienda el interés público. 2) En cuanto a lacapacitación del personal, dispuesto a folios 61 y 62 del cartel, objeta que la Junta eliminó los requerimientos de capacitación del personal de esa entidad, concebido según cada categoría, para optar por un esquema abierto, donde la institución ponderará la mayor cantidad de horas en capacitación, sin reparar acerca de la razonabilidad del ofrecimiento. En cuanto a este planteamiento, somos del criterio que lleva razón la objetante, por cuanto, si la entidad no está en capacidad de establecer el número de horas de capacitación que se requieren, tal y como lo manifestó la Junta en la respuesta a la audiencia especial, ello no aconseja que establezca un sistema abierto, conforme al cual confiera mayor puntaje a quien ofrezca mayor cantidad de horas, sin reparar en los aspectos cualitativos de esa capacitación. En realidad, si la Junta está imposibilitada de determinar las horas que razonablemente se requieren para capacitar a su personal y demás operadores, en el manejo de esta modalidad de lotería, también y ese debería ser el razonamiento lógico, está imposibilitada de asignar un determinado peso o grado de incidencia a ese factor, dentro de los aspectos que son calificables o puntuables, de donde se impone acoger la objeción formulada por esta firma, para que proceda la entidad a determinar no sólo aspectos cuantitivativos sino cualtitativos de la capacitación que requiere, para lo cual podrá acudir al asesoramiento que estime más pertinente, o bien, si no llega a una conclusión cierta sobre este aspecto, dejarlo de lado, como factor evaluable y establecerlo como requisito legal, para que, en cada caso, sea el interesado quien ofrezca y se comprometa con determinada capacitación, lo cual sí tendría el inconveniente de que la Junta quedaría sujeta al compromiso que manifieste el oferente. En tal sentido, debemos insistir en que los factores de evaluación deben corresponder a datos reales, que verdaderamente incidan en la determinación de la conveniencia de la oferta, y si en algún modo el oferente ofrece un número de horas no razonable, con el único afán de ganar puntuación, ello falsearía un principio elemental de derecho administrativo, conforme al cual el motivo debe existir tal y como ha sido considerado al momento de la adopción del acto (artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública), lo cual traducido al caso concreto, implicaría que si una empresa ofrece una cantidad de horas que no amerita el objeto contractual, con el único afán de ganarse el mayor puntaje y al final esas horas no resultan necesarias, se desnaturalizaría la finalidad que se busca con el sistema de evaluación de propuestas.-----------------------------
POR TANTO: Con fundamento en lo expuesto y lo dispuesto por el artículo 81, de la Ley de Contratación Administrativa y 87 y siguientes del Reglamento General de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de objeción interpuesto por DELTA IMPORTADORA Y EXPORTADORA, S.A., en representación deGTECH Latin American Corporation, en contra del cartel modificado de la LICITACION PUBLICA Nº095-98, promovida por la JUNTA DE PROTECCION SOCIAL DE SAN JOSE para la CONTRATACION DE SERVICIOS DE INSTALACION Y OPERACIÓN DE EQUIPOS PARA EL PROCESO DE INFORMACION DE LOTERIA ELECTRÓNICA EN LÍNEA EN TIEMPO REAL, CON INVERSIÓN PROPIA.. 2) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de objeción interpuestos por las firmas ASESORES INTERNACIONALES EN JUEGOS IGC, S.A. y por GBM DE COSTA RICA, S.A., en contra del referido cartel. 3) PREVENIR a la Administración para que proceda a efectuar las modificaciones ordenadas, en el plazo de ley.-------------------------------------------------------------------------------
NOTIFIQUESE.----------------------------------------------------- -------------------------------------------
DIRECCION GENERAL DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA
Lic. Allan Nicoleyson Sáenz
Subdirector General
/mgz
